De nye innleiereglene: Hvilke unntak gjelder fra forbudet mot innleie?

Fra 1. april 2023 - men med virkning fra 1. juli 2023 for eksisterende kontrakter - innføres det endringer i innleiereglene. Nå vil det ikke lenger være adgang til å leie inn personell fra bemanningsforetak med grunnlag i at "arbeidet er av midlertidig karakter". For de fleste virksomheter innebærer dette en stor begrensning, da det etter lovendringen i utgangspunktet kun vil være adgang til å leie inn fra bemanningsforetak i vikariattilfeller.

Det er imidlertid gitt noen unntak, for arbeidstakere med spesialkompetanse og det såkalte tariffavtaleunntaket, som innebærer at innleie fra bemanningsforetak likevel vil være lovlig i gitte tilfeller.

I tillegg til unntak for helsepersonell, som vi ikke behandler nærmere her, er det vedtatt i forskrift at innleie fra bemanningsforetak skal være tillatt når det gjelder innleie av arbeidstakere med spesialkompetanse som skal utføre rådgivnings- og konsulenttjeneste i klart avgrenset prosjekt.

Når det gjelder begrepet «spesialkompetanse», er det i forarbeidene lagt vekt på at dette må innebære et krav om at innleid arbeidstaker innehar spesialisert kunnskap eller ekspertise innenfor et gitt fagområde, som det ikke kan forventes at virksomheten selv besitter. Det stilles imidlertid ikke nødvendigvis krav til formalkompetanse, kravet kan derfor være oppfylt også i tilfeller hvor arbeidstakers spesialkompetanse er tilegnet gjennom erfaring.

Det skal utføres rådgivnings- og konsulenttjenester. I forarbeidene er det vektlagt at regelen primært får virkeområde innenfor det som tradisjonelt anses som rådgivnings- og konsulenttjenester, hvor områder som økonomi og revisjon, juss, utvikling av programvare og IKT-løsninger, organisasjonsutvikling og kommunikasjonsrådgivning er nevnt som eksempler. Departementet har imidlertid presisert at regelen ikke bør begrenses til å gjelde rådgivning innen visse bransjer eller fagfelt, og at rådgivnings- og konsulenttjenester kan omfatte rådgivning innen alle næringer/fagfelt. Etter vår forståelse vil for eksempel rene håndtverksyrker likevel som utgangspunkt falle utenfor unntakets virkeområde, selv om det ikke kan utelukkes at unntaket potensielt også vil kunne anvendes i slike tilfeller.

Videre er det et krav om at det må være et klart avgrenset prosjekt. Med dette siktes det til at regelen skal gjelde i konkrete, midlertidige og klart avgrensede prosjekter. Etter departementets vurdering bør det innfortolkes i begrepet at arbeidet som skal utføres av den innleide, i art skiller seg noe fra det innleievirksomheten normalt driver med. Her vil det kunne være glidende overganger, og det at arbeidet må skille seg fra ordinær drift bør ikke fortolkes altfor strengt. Et krav om at innleieoppdraget avviker fra ordinær drift, betyr imidlertid ikke at virksomheten ikke kan ha ansatte med samme fagbakgrunn som den som leies inn. For eksempel må en virksomhet kunne leie inn IT-eksperter for å bistå i en digitaliseringsprosess, selv om virksomheten har ansatte med IT-kompetanse som utfører ordinær drift av virksomhetens IKT-systemer.

Dersom det foreligger et varig behov for spesialkompetansen, vil ikke innleie være lovlig. Da bør arbeidstaker ansettes direkte. Bestemmelsen skal heller ikke tillate innleie av spesialkompetanse for å avhjelpe såkalte arbeidstopper som ligger innenfor virksomhetens ordinære drift.

Etter vår vurdering, er unntaket relativt vagt definert, og det gir virksomhetene selv, innenfor et rimelig skjønn, rom for å vurdere om unntaket kommer til anvendelse i konkrete tilfeller. Det vil imidlertid være viktig at virksomheter gjør en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, og dokumenterer dette, slik at vurderingene er etterprøvbare ved senere spørsmål eller kontroller.

Etter arbeidsmiljøloven § 14-12 (2) er det fortsatt lovlig med innleie fra bemanningsforetak dersom innleiebedriften er bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett (dvs. fagforening som har minst 10 000 arbeidstakere som medlemmer), og det inngås en skriftlig lokal avtale om tidsbegrenset innleie med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder. Det har generelt vært antatt at arbeidstakerne som den tillitsvalgte representerer må være organisert i en tradisjonell fagforening, og at det derfor har vært vanskelig å oppnå en slik representasjon i virksomheter med lavere organiseringsgrad.

Nå har imidlertid arbeids- og inkluderingsministeren uttalt at tillitsvalgtbegrepet også vil gjelde for valgte representanter for arbeidstakere uten organisasjonsmessig tilknytning. Det betyr at en virksomhet som har tariffavtale med fagforening med innstillingsrett, kan supplere avtalen med de fagorganiserte tillitsvalgte dersom disse ikke representerer et flertall, med avtale med tillitsvalgte som representerer også de ikke organiserte. Dette kan være svært praktisk i virksomheter med en lavere organisasjonsgrad enn 50 prosent.

Merk at fra samme tidspunkt innføres også et totalforbud mot innleie fra bemanningsforetak til bygningsarbeid på byggeplasser i Oslo, Viken og tidligere Vestfold, og for slikt arbeid vil ingen av unntakene som er beskrevet over gjelde.