Er investerings- eller eiendomsselskapet egentlig et alternativt investeringsfond?

Mange investerer i aksjemarkedet eller i fast eiendom gjennom investeringsselskap i fellesskap med andre investorer. Definisjonen av AIF innebærer at veldig mange investerings- og eiendomsselskaper i prinsippet kan omfattes, og det er viktig å avklare dette i forbindelse med etableringen, før investorene forplikter seg til å investere. Dersom det drives virksomhet uten nødvendig tillatelse eller registrering, er det risiko for at Finanstilsynet kan pålegge selskapet å stanse virksomheten frem til det foreligger nødvendige tillatelser.

Et alternativt investeringsfond (AIF) er definert som en innretning for kollektiv investering som ikke er et såkalt UCITS (en form for verdipapirfond), og som innhenter kapital fra et antall investorer med sikte på å investere denne i henhold til en definert investeringsstrategi til fordel for investorene.

En innretning for kollektiv investering er en virksomhet som henter kapital fra investorene for å investere denne samlet med sikte på å gi investorene avkastning. Avkastningen skal typisk oppnås ved at selskapet kjøper, eier og selger ulike eiendeler, for eksempel fast eiendom, aksjer eller andre finansielle instrumenter, uavhengig av om det utbetales utbytte til investorene.

De aller fleste selskaper har et formål om å skape avkastning til eierne. Det må derfor avgrenses mot virksomhet som har et generelt kommersielt eller industrielt formål, som for eksempel kjøp og salg av varer og tjenester, produksjon av varer eller oppføring av eiendommer. Selskaper som driver slik virksomhet, anses ikke som AIF.

Det er også vanlig at investorene i et AIF som kollektiv gruppe ikke har noen myndighet som går utover den ordinære myndigheten som utøves på generalforsamlingen eller i selskapsmøte. Dette kan være et viktig moment som skiller ordinære private investeringsselskaper fra et AIF. Dersom et begrenset antall personer i fellesskap etablerer et investeringsselskap og sammen er involvert i og har kontroll med den daglige driften, kan det tale for at det ikke er et AIF, i motsetning til investeringsselskaper med mange passive investorer.

Typiske fond har som regel et relativt stort antall investorer, og det er i utgangspunktet slike selskaper reglene retter seg mot. Det er likevel ikke krav om et visst antall investorer, og i prinsippet kan også selskaper som bare har én investor omfattes. Det avgjørende er at selskapet ikke er juridisk forhindret, for eksempel gjennom stiftelsesdokument, vedtekter eller andre avtaler som regulerer dette, fra å innhente kapital fra mer enn én investor.

Et AIF har en strategi for hvordan kapitalen skal investeres med sikte på å skaffe investorene avkastning. Investeringsstrategien er gjerne en del av eller henvist til i selskaps- eller aksjonæravtale eller eventuelle prospekter eller informasjonsdokumenter som ligger til grunn for investorenes beslutning om å investere.

Strategien inneholder normalt retningslinjer for investeringene som for eksempel en eller flere av følgende kriterier:

• Investering i bestemte kategorier eiendeler eller begrensninger på hva det kan investeres i
• Forfølgelse av bestemte investeringsstrategier
• Investering i bestemte geografiske regioner
• Regulering av adgangen til gjeldsfinansiering
• Angivelse av investeringshorisont
• Andre retningslinjer for å oppnå diversifisering

Det er imidlertid ikke noe absolutt krav at investeringsstrategien er utformet og meddelt investorene på denne måten. Enhver form for retningslinje for drift av selskapet som har betydning for investeringene, bortsett fra forretningsstrategi som innebærer generell kommersiell eller industriell virksomhet, anses som en investeringsstrategi.

Dersom selskapet ikke har noen konkret investeringsstrategi, betyr ikke det at selskapet ikke kan anses som AIF. Forvalter kan ikke gis full handlefrihet til å foreta investeringsbeslutninger for å omgå kravet til investeringsstrategi.

Et viktig unntak gjelder for holdingselskaper, det vil si selskaper med eierandeler i et eller flere andre selskaper. Forutsetningen er at formålet er å gjennomføre en forretningsstrategi gjennom selskapene som eies, og som enten

1. driver virksomhet på grunnlag av egne aktiva og er notert på regulert marked i EØS, eller
2. har et annet hovedformål enn å skape avkastning gjennom å selge datterselskapene eller tilknyttede selskaper.

Det siste alternativet er noe som skiller selskapet fra typisk regulerte investeringsselskaper eller fond, der det ofte er kjøp og salg av selskaper eller eierandeler i disse som skaper avkastningen til investorene. Unntaket tar sikte på selskaper hvor det er virksomheten som sådan som skal skape avkastningen, for eksempel ved å drive en form for kommersiell eller industriell virksomhet.

Det er også et begrenset unntak for familieselskaper, som er etablert utelukkende for å investere privat formue til fordel for familiemedlemmene. Forutsetningen for unntaket er at selskapet ikke henter kapital fra eksterne investorer.

Den mest vanlige strukturen er at forvalteren er et eget forvaltningsselskap som forvalter et eller flere AIF, såkalt ekstern forvaltning. Det er da normalt forvaltningsselskapet som treffer investeringsbeslutningene og gjennomfører investeringsstrategien.

Det er også mulig med såkalt intern forvaltning. Det innebærer at det er styret, daglig leder eller andre i selskapet selv som treffer investeringsbeslutningen og står for forvaltningen av selskapet. Det er antakelig dette som i praksis er tilfelle for selskaper som ikke er satt opp som typiske fond, men som likevel anses som et AIF.

Dersom et selskap anses som et AIF, vil det medføre enten plikt for forvalter til registrering hos Finanstilsynet eller til å søke om tillatelse til forvaltning av AIF, avhengig av forvaltningskapitalens størrelse.

Forvaltere som kun er registreringspliktige, er forvaltere av AIF med samlet forvaltningskapital som er lavere enn

1. 500 millioner euro når porteføljen består av AIF som ikke er gjenstand for finansiell giring, og som ikke har innløsningsrett i en periode på fem år fra dagen for den første investeringen i hvert fond, eller
2. 100 millioner euro for andre typer AIF.

Registrerte AIF forvaltere vil være underlagt et begrenset tilsyn og må regelmessig rapportere om investeringsstrategier og investeringer til Finanstilsynet, men er ellers ikke underlagt reglene som gjelder forvaltning av AIF. Forutsetningen er at fondet kun markedsføres til profesjonelle investorer. Dersom et fond også markedsføres til andre, eksempelvis privatpersoner og mindre bedrifter, kreves det både at forvalteren har tillatelse til forvaltning av AIF og at det foreligger særskilt tillatelse til markedsføring av fondet.

Forvaltere som forvalter AIF som overstiger terskelverdiene må søke om Finanstilsynets tillatelse til forvaltning av AIF. Det gjelder da blant annet egnethetskrav for styre og ledelse, krav til startkapital og ansvarlig kapital, omfattende krav til interne rutiner og retningslinjer, informasjonsplikter overfor investorene og mer omfattende rapporteringsplikt til Finanstilsynet. I tillegg må det sendes melding om markedsføring av det enkelte AIF til Finanstilsynet, eventuelt også søkes om tillatelse dersom et fond markedsføres til andre enn profesjonelle investorer.

Dette er noen av de sentrale spørsmålene som bør vurderes og avklares før etableringen:

• Hva er formålet med selskapet og hvordan skal det gi investorene avkastning?
• Er virksomheten i selskapet kjøp og salg av eiendeler, som for eksempel aksjer eller fast eiendom, eller en form for kommersiell eller industriell virksomhet?
• Hvordan skal selskapet forvaltes og hvilken innflytelse skal investorene ha?
• Hva er selskapets forretnings- eller investeringsstrategi?
• Hvordan skal selskapet skaffe kapital, herunder om det skal ut i markedet å hente kapital fra eksterne investorer?
• Hvis selskapet anses som et AIF, er det likevel noen unntak som kan benyttes?
• Hvis ingen unntak får anvendelse, skal det settes begrensninger på hvor mye kapital som hentes inn til forvaltning slik at selskapet kommer under terskelverdiene som kun medfører registreringsplikt?
• Skal selskapets investeringer også gjeldsfinansieres (giring)?
• Skal selskapet bare rette seg mot profesjonelle investorer, eller også andre mindre og private investorer?

I vurderingen av om et selskap er et AIF, er det særlig utformingen av stiftelsesdokument, vedtekter og eventuelle aksjonær- eller selskapsavtaler som er viktig. Beskrivelsen av selskapet og virksomheten i eventuelt prospekt eller annet informasjonsmateriale til investorene har også stor betydning. Når selskapet er i drift, må man dessuten vurdere om den faktiske virksomheten som drives, innebærer at det er et AIF.