Fokus på prosjektfinansiering fra Finanstilsynet

Et aktuelt spørsmål i denne forbindelse er om et prosjektfinansieringsselskap er å anse som et alternativt investeringsfond i henhold til lov om forvaltning av alternative investeringsfond 20. juni 2014 nr. 28 (AIF-loven). Er prosjektfinansieringselskapet et alternativt investeringsfond er det en rekke krav som må etterleves i den løpende forvaltningen, og brudd på loven kan medføre sanksjoner fra Finanstilsynet.

Er man som tilrettelegger av eller styremedlem i et prosjektfinansieringsselskap usikker på om AIF-loven gjelder for selskapet bør man søke å få dette avklart.

Prosjektfinansiering har over flere tiår vært benyttet innen eiendom. Et verdipapirforetak identifiserer næringseiendommer som er til salgs og legger inn et betinget bud på kjøp av en eller flere eiendommer på vegne av et hylleselskap. Verdipapirforetaket finner investorer som vil bidra med egenkapital til å finansiere kjøpet, og sikrer også fremmedkapital gjennom bank eller obligasjonslån. Når kjøpet av eiendommen er fullfinansiert løftes finansieringsforbeholdet, og hylleselskapet – som nå har fått eksterne eiere – blir eier av eiendommen(e). Hylleselskapet vil i forbindelse med kjøpet av eiendommen gjerne ha inngått mandatavtale som binder det til verdipapirforetaket også etter kjøpet ved at verdipapirforetaket skal levere rådgivningstjenester. Det er også normalt at det inngås en forretningsføreravtale med et selskap tilknyttet verdipapirforetaket som leverer regnskapsførertjenester og står for forvaltning av eiendommene (som påpekt er det varslet tematilsyn også mot slike tilknyttede regnskapsførere).

Prosjektfinansiering er også benyttet innen segmentene shipping/offshore. Disse prosjektene kan ha samme innretning som beskrevet ovenfor, men her forekommer også såkalte sale-leaseback-strukturer der selger av fartøyet leier det tilbake fra prosjektfinansieringsselskapet.

Investering i prosjektfinansieringsselskaper (i bransjen også ofte omtalt som syndikater) har gjennom lang tid med god avkastning i eiendomsmarkedet blitt en populær måte for investorer å sikre seg eksponering mot næringseiendom. Slike selskaper har de senere årene blitt en vesentlig aktør innen omsetning av næringseiendom – i 2020 var de den største kjøperen i det norske markedet. Etterspørselen etter shippingprosjekter har variert mer i takt med volatiliteten i markedet, men er i skrivende stund høy.

I rundskrivet «Definisjonen av alternative investeringsfond og prosjektfinansieringsselskaper» fra 2019 har Finanstilsynet beskrevet hvordan tilsynspraksis vil klassifisere prosjektfinansieringsselskaper opp mot definisjonen av alternativt investeringsfond i AIF-loven. Det foreligger hittil ikke kjent tilsynspraksis som viser hvordan Finanstilsynet har praktisert dette rundskrivet siden det kom i 2019. Det er grunn til å anta at de pågående stedlige tilsynene vil kaste lys over dette.

Et «alternativt investeringsfond” er ifølge AIF-loven § 1-2 første ledd bokstav a

(i)   en innretning for kollektiv investering som ikke er et UCITS, jf. verdipapirfondloven § 1-2 første ledd nr. 4, og 

(ii)  som innhenter kapital fra et antall investorer 

(iii) med sikte på å investere kapitalen i henhold til en definert investeringsstrategi til fordel for investorene

Samtlige vilkår i definisjonen må være oppfylt for at et selskap vil være et AIF.

Finanstilsynets vurdering i rundskrivet var at prosjektfinansieringsselskaper ofte må anses som alternative investeringsfond. Finanstilsynet uttalte i denne forbindelse: "Prosjektfinansieringsselskaper vil normalt forvalte midler kollektivt på vegne av flere investorer, ha en definert strategi som gir forventning om aggregert avkastning, og de er som regel strukturer som har en rekke investorer uten forutsetninger for å involvere seg aktivt i den daglige driften."

Et eiendomsselskap vil normalt innhente kapital fra et antall investorer (punkt ii). Når det gjelder kravet «innretning for kollektiv investering” (punkt i) blir ofte det sentrale spørsmålet om selskapets primære formål er finansiell avkastning eller alminnelig næringsvirksomhet. Har selskapet et hovedsaklig finansielt formål vil vilkåret ”innretning for kollektiv investering" være oppfylt.

Som sitatet ovenfor fra rundskrivet viser er en sentral del av avgrensningen om man står overfor en kollektiv investering og om investorene har forutsetninger for og tar aktivt del i den daglige driften av selskapet. I dette ligger et krav til vedvarende innflytelse og kontroll. I rundskrivet påpeker Finanstilsynet at kravet til løpende innflytelse eller kontroll må forstås som en vedvarende beslutningskompetanse over de operasjonelle forholdene, herunder den daglige driften av aktivaene. Det krever ganske stor grad av involvering fra eiernes side.

Følgende er eksempler på tiltak som kan gjøres i selskapet for å underbygge at det hovedsaklig utøver alminnelig næringsvirksomhet (og da ikke er en ”innretning for kollektiv investering”):

• Det kan inntas i vedtektene at enkelte sentrale beslutninger, som normalt hører under styret, skal besluttes av generalforsamlingen.
• Det kan inngås en aksjonæravtale hvor sentrale beslutninger skal besluttes av partene i avtalen og/eller partene har utvidet rett til informasjon.
• Dersom praktisk kan samtlige eiere være representert i styret eller få tilbud om styreplass.

Disse tiltakene er i seg selv ikke nødvendigvis tilstrekkelige. Jo flere investorer et selskap har, jo mer krevende vil det være å hevde at man ikke står overfor en kollektiv investering. Det vil også være mer krevende å gå klar av kravet dersom investorene i stor utstrekning er ikke-profesjonelle. Disse vil ofte mangle nødvendige forutsetninger for å involvere seg i den daglige driften.

Om vilkåret "definert investeringsstrategi" heter det i rundskrivet

«Det er Finanstilsynets erfaring at det som hovedregel vil foreligge en definert investeringsstrategi i en investeringsstruktur dersom de øvrige vilkår er til stede.

Finanstilsynet forstår henvisningen til «investeringsstrategi» som at det må foreligge retningslinjer eller en plan for hvordan den innhentede kapitalen skal forvaltes for å skape avkastning til investorene. Når det investeres til tegning i prosjektfinansieringsselskaper, vil det i alminnelighet foreligge en tilstrekkelig plan for investeringen til å kunne fastslå at det foreligger en definert investeringsstrategi.»

Dersom det først foreligger "en innretning for kollektiv investering" skal det etter Finanstilsynets oppfatning altså mye til før det ikke også foreligger en definert investeringsstrategi. Det er få konkrete tiltak som kan iverksettes for å underbygge at selskapet ikke har en definert investeringsstrategi. Finanstlsynet påpeker i rundskrivet at vilkåret ikke kan unngås ved å gi styret full frihet til å treffe investeringsbeslutninger.

Vårt inntrykk er at de fleste aktørene i prosjektfinansieringsmarkedet har gjort tilpasninger i selskapsstrukturene og investormassen for å gå klar av definisjonen av alternative investeringsfond slik den er tolket i rundskrivet. Prosjekfinanseringssselskaper er bare unntaksvis blitt registert som AIF også etter 2019. Det gjenstår å se om Finanstilsynet vil akspetere de avgrensinger og tilpasninger som er gjort, eller om eksisterende selskap vil bli ansett som alternative investeringsfond og verdiapirforetak pålagt å legge om praksis ved opprettelse av nye strukturer.

For eksisterende prosjektfinansieringsselskaper er det styret som har det overordnede ansvaret for at selskapet følger gjeldende regler, også knyttet til AIF-loven. Det kan nå være et godt tidspunkt å ettergå om det foreligger en solid vurdering av hvorvidt selskapet er et alternativt investeringsfond. Det er ikke et krav om at vurderingen er skriftlig, men skriftlighet er å foretrekke for å ha god dokumentasjon dersom selskapet blir gjenstand for tilsyn.

Tiden er også inne for at verdipapirforetak bør gjøre en tilsvarende fornyet vurdering av om nye strukturer som settes opp er å anse som alternative investeringsfond eller ikke.

Dersom et selskap klassifiseres som et alternativt investeringsfond gjelder særskilte krav om registrering eller tillatelse fra Finanstilsynet, avhengig av størrelsen på samlet forvaltningskapital og graden av profesjonalitet hos investorene. For selskaper med konsesjonsplikt gjelder bl.a. kapitalkrav, krav om faktisk ledelse og eksternt styremedlem. Hvitvaskingsloven vil også komme til anvendelse.

Selmer kan bistå med å få avklart om et prosjektfinansieringsselskap er et alternativt investeringsfond eller ikke, herunder kvalitetssikrike tidligere interne vurderinger av spørsmålet. Vi kan forelså eventuelle justeringer i selskapsstrukturen for å gå klar av definisjonen dersom det er ønskelig og mulig. Dersom selskapet må anses som et alternativt investeringsfond kan vi yte bistand for å sikre etterlevelse av AIF-loven. Vi kan også bistå med rådgivning for å sikre etterlevelse av hvitvaskingsloven.