Næringsliv som implementerer bærekraft får ros og gulrøtter - men hva med pisken?

Omverdenens forventninger til at næringslivet implementerer bærekraft og ESG (Environment, Social and Governance) er i rivende utvikling, og næringslivet har respondert med stor endringsvilje. Det gir både mulig gevinst i markedet og blant interessenter for øvrig samt styrket risikohåndtering når virksomheten gjøres mer bærekraftig. Nå møter næringslivet konkrete og lovfestede krav om hvordan hensynet til bærekraft må integreres i alle deler av virksomheten. Med lovgivning følger også sanksjoner – eller "pisken" for den som ikke etterlever reglene. Det gir konkurransekraft til det næringsliv som tar bærekraft på alvor.

Motivasjonen for næringslivets bærekraftorientering er sterkt knyttet til ønske om økt markedsandel/tilgang, bedre omdømme, konkurransefortrinn og gunstige finansieringsvilkår. I tillegg har perspektivet "social licence to operate" vært sentralt for å sikre etterlevelse hos aktører i samfunnets søkelys eller de med sterk kundeinteresse.Eksempler på næringer som tidlig har tatt dette hensynet inn som del av sin omstilling, er olje- og gassnæringen - grunnet utfordringen med klimautslipp, og tekstilindustrien - grunnet eksempler på slaveriliknende arbeidsforhold i Asia. Erfaringen har vist at frivillighet ikke er nok for å få med alle og da blir konkurransevilkårene ulike i markedet.

Bransjeinitiativer og enkeltaktører har derfor ønsket mest mulig like konkurransevilkår også for aktørene der man konkurrerer på pris eller andre parametere, og ikke bare på omdømme. Rettsliggjøringen av ESG kan sees i lys av disse utfordringene. I vårt webinar 1. desember 2021 redegjorde vi for regelverksutviklingen på bærekraft. Opptak av dette webinaret finner du her.

EU har i taksonomien lagt opp til at statene selv skal fastsette virkemidler og sanksjoner for håndheving av taksonomiforordningen, og at disse skal være "virkningsfulle, stå i forhold til overtredelsen og virke avskrekkende". Finansdepartementet har vurdert at Finanstilsynet foreløpig har tilstrekkelig sanksjoner i kraft av finanstilsynsloven, som både hjemler bøter og fengselsstraff i inntil 1 år. Finansdepartementet mener at disse virkemidlene må anses å være effektive, forholdsmessige og preventive. Departementet vil likevel vurdere behovet for ytterligere regler om sanksjoner mv. når det er vunnet mer erfaring med den nye loven.

Det er ikke klart hvordan, for hvilke brudd og i hvilken utstrekning Finanstilsynet vil bruke disse håndhevingsmekanismene. Ettersom næringslivets grunnlag for rapporteringen ikke krever tredjepartsverifisering, er det heller ikke nærliggende at tilsynet vil føre kontroll med at opplysningene faktisk stemmer, i alle fall ikke til å begynne med. Antakelig vil håndhevingen, i alle fall i begynnelsen, rette seg mot selskaper som ikke rapporterer overhodet eller hvor rapporteringen fremstår som åpenbart mangelfull. Erfaring med hvordan myndighetene velger å forvalte det nye regelverket vil gi oss svar på dette.

I Norge har Forbrukertilsynet fått oppgaven med å håndheve åpenhetsloven. Formålet er å gjøre loven effektiv. I tillegg til tilsynets plikt til å veilede selskapene i hvordan de skal oppfylle pliktene under loven, er tilsynet tildelt kompetanse til å fatte vedtak om forbud eller påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr for brudd på lovens plikter. De strengeste sanksjonene vil forbeholdes systematiske og gjentatte brudd på lovens informasjons- og rapporteringsplikter. Kontrollen med lovens etterlevelse vil dermed hovedsakelig baseres på Forbrukertilsynets etablerte praksis (en forhandlingsmodell). Den innebærer at tilsynet primært arbeider for at næringsdrivende skal innrette seg frivillig.

Regelverket er både nytt og i utvikling. Både selskapene og håndhevingsorganene vil ha behov for noe tid til å innrette seg. Det er rimelig å regne med at selskapene som forsøker å etterleve kravene, selv om de ikke gjør det plettfritt, vil bli velvillig vurdert av myndigheter og tilsyn.

Men når tilsynsorganene har verktøy i sanksjonskassen, er det grunn til å tro at disse blir brukt ved alvorlige tilfeller av manglende etterlevelse. Som nevnt vil slik håndhevelse være hensiktsmessig for at bærekraftreglene skal fungere for sitt formål. Spørsmålet er da hva myndighetene skal føre kontroll med.

De rettslige forpliktelsene under både taksonomien og åpenhetsloven er i realiteten rapporteringsforpliktelser. Dermed er det rapporteringen som i første omgang vil være gjenstand for håndhevelse av tilsynene. Spørsmålet blir derfor hvordan- og i hvilke utstrekning rapporteringen vil håndheves – og om det vil fungere tilstrekkelig for sitt formål. Vi kan se for oss tre ulike scenarioer:

1. Det enkle eksempelet er der et selskap helt har unnlatt å gi den informasjonen som trengs. I slike tilfeller vil antakelig tilsynene kunne gi pålegg om at selskapet skal rette dette og rapportere. Tilsynene vil også kunne gi veiledning for hvordan dette skal gjøres. Dersom selskapet ikke responderer på slike henvendelser vil bruk av tyngre sanksjoner som bøter, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr kunne bli aktuelt. Fengselsstraff vil være vanskelig å se for seg at vil være aktuelt.
2. Det andre eksempelet er der et selskap rapporterer på et overflatisk nivå, men hvor det mangler en del informasjon for at rapporteringen skal være fullstendig. Også her vil vi kunne se for oss tilsvarende reaksjonsmønster fra tilsynene.
3. Det tredje eksempelet er der et selskap rapporterer fullt ut i henhold til sine forpliktelser etter loven, men hvor den informasjonen som gis er uriktig. Her er det høyst usikkert hvorvidt tilsynene vil gå inn og vurdere holdbarheten av de påstander som fremsettes. Antakelig vil påstander som er åpenbart uriktige bli reagert på. Det er likevel av stor betydning om virksomheten visste at informasjonen var uriktig eller ikke hadde gjort noe for å verifisere den. Bevisst feilrapportering vil åpenbart være tilfelle der sanksjoner fremstår som relevant. De mer grundige vurderingene av de bakenforliggende forhold, som f.eks. vurdering av holdbarheten av aktsomhetsvurderingene som er gjort etter åpenhetsloven, eller vurdering av om de aktivitetene som påstås bærekraftige under taksonomien faktisk oppfyller de tekniske screeningkriteriene, vil antakelig la vente på seg.

Ettersom både Åpenhetsloven og lov om bærekraftig finans vil få hjemmel for sanksjoner, er tiden inne for norske selskaper til å begynne arbeidet med taksonomivurderinger og aktsomhetsvurderinger. Regelverksutviklingen på bærekraft vil heller ikke stoppe opp. Allerede nå i desember er det forventet nytt lovforslag fra EU-Kommisjonen som vil konkretisere forventningene til Social Corporate Governance. Men, det er ennå tid til å være tidlig ute. Vår oppfordring er derfor klar: Spillet er satt. Dommeren har blåst. Sørg for å sette ballen i mål!