Nyhetsoppdatering fra anskaffelsesretten - første kvartal

Stortinget vedtok den 5. januar i år flere endringer i lov om offentlige anskaffelser. Formålet med endringene er å forenkle reglene for anskaffelser under EØS-terskelverdi og styrke ivaretakelse av samfunnsinteresser. Endringene er en del av det pågående arbeidet med å flytte anskaffelsesregelverket over fra forskrift til lov.  

Forenkling av regelverket  

Stortinget har vedtatt å øke innslagspunktet for når anskaffelsesregelverket skal gjelde. Innslagspunktet økes fra 100 000 kroner til 500 000 kroner ekskl. mva. Begrunnelsen for å øke innslagspunktet er for det føreste å gi flere lokale leverandører mulighet til å delta i konkurranse om mindre kontrakter ved å unngå byråkrati, omfattende regelverk og strenge dokumentasjonskrav. For det andre begrunnes endringen med at det vil forenkle gjennomføringen av mindre anskaffelsesprosesser ved å gi oppdragsgiver økt fleksibilitet og redusere administrative kostnader.   

Som en del av forenklingen av regelverket er det også vedtatt å oppheve anskaffelsesloven § 4 om grunnleggende prinsipper for anskaffelser etter anskaffelsesforskriften del I og del II (anskaffelser under nasjonal terskelverdi). Ifølge lovgiver vil endringen føre til enklere og mer ressurseffektiv gjennomføring av nasjonalt regulerte anskaffelsesprosesser, ved at EØS-rettslige prinsipper ikke lenger vil gjelde for mindre anskaffelser som i utgangspunktet ikke er omfattet av EØS-retten.   

Endringen er sterkt omdiskutert, og har blitt kritisert for blant annet å svekke allmennhetens og leverandørenes tillit til gjennomføringen av anskaffelsesprosesser og tilrettelegge for at favorisering av leverandører, vennetjenester og andre utenforliggende hensyn ved at det ikke lenger vil stilles krav til særlig konkurranse, likebehandling og forutberegnelighet for nasjonalt regulerte anskaffelser.   

Lovgiver har ikke uttalt seg om hvilke nærmere prosedyreregler som vil gjelde for anskaffelser under EØS-terskelverdi, ut over at det skal skje i tråd med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Både de nærmere reglene for gjennomføring av anskaffelsesprosesser under EØS-terskelverdi og tidspunktet for når lovendringen vil tre i kraft er foreløpig uavklart. Det blir derfor spennende å se hvilke praktiske konsekvenser lovendringen får når dette er klart. 

Endring av formålsbestemmelsen 

Det er vedtatt å endre formålsbestemmelsen i anskaffelsesloven § 1 slik at lovens formål blir å fremme "effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser". Bærekraft vil bli definert i den nye formålsbestemmelsen som økonomisk, sosial og miljømessig bærekraft. I tillegg er det vedtatt å ta inn en henvisning til at anskaffelsesregelverket også skal ha som formål å bidra til at det offentlige ivareta hensynet til sikkerhet og beredskap gjennom sine innkjøp.  

Begrunnelsen for endringen er å synliggjøre anskaffelsesregelverkets plassering i et større samfunnsperspektiv. Endringen skal videre bidra til at hensynet til økonomisk og sosial bærekraft, klima og miljø og sikkerhet og beredskap virker mer forpliktende for oppdragsgiver.   

I tillegg til å endre formålsbestemmelsen har Stortinget vedtatt flere nye lovbestemmelser som samler reglene om samfunnshensyn som i dag er spredt mellom forskrift og lov direkte i anskaffelsesloven, og på denne måten sørger for at regelverket blir mer oversiktlig og brukervennlig. De nye bestemmelsene om samfunnshensyn i anskaffelsesloven er blant annet § 5b om klima- og miljøhensyn, § 5c om standardiserte minimumskrav og kriterier om klima og miljø og § 5d om sikkerhet og beredskap.  

Ikrafttredelse 

Stortinget har vedtatt at endring av innslagspunkt og formålsbestemmelsen vil tre i kraft allerede 1. juli 2026.  

Vi vil følge opp med et nytt nyhetsbrev når det er klart når opphevelse av de grunnleggende prinsippene vil tre i kraft og hvilke regler som skal gjelde ved gjennomføring av nasjonalt regulerte anskaffelser.  

Om levering av ESPD-skjema for støttende virksomhet som er et heleid datterselskap 

I en avgjørelse fra 22. januar 2026, sak C-812/24 ("LIPOR"), har EU-domstolen vurdert hvilke krav som gjelder for innsending og ettersending av ESPD-skjema for et heieleid datterselskap som leverandøren støtter seg på ved utførelse av kontrakten. Domstolen bekrefter dagens rettstilstand hvor leverandøren lovlig kan ettersende ESPD-skjema for støttende underleverandører som er angitt i tilbudet, og klargjør hvilke krav som gjelder når støttende virksomhet er et heleid datterselskap.  

Kort om de faktiske forhold 

Saken gjaldt anskaffelse av transport og deponering av avfall i storbyområdet Porto i Portugal på vegne av det interkommunale selskapet LIPOR. Leverandøren som ble innstilt som nummer to i konkurransen klaget på tildelingen, og anførte at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen som følge av manglende innlevering av ESPD-skjema og forpliktelseserklæringsskjema for underleverandør. Oppdragsgiver mente på sin side at valgte leverandør benyttet seg av ressurser som tilhørte leverandøren, og at det ikke var snakk om en underleverandørsituasjon. Dette som følge av at selskapet som leverandøren støttet seg på var et heleid datterselskap. 

Leverandøren innstilt som nummer to tok ut søksmål mot oppdragsgiver for å hindre at kontrakten ble inngått, og vant frem i både første og andre instans. Oppdragsgiver anket saken til øverste forvaltningsdomstol i Portugal, som under ankebehandlingen forela to spørsmål til EU-domstolen; For det første om anskaffelsesdirektivet skal tolkes slik at tilfeller hvor valgte leverandør ønsker å benytte kapasiteten til et heleid datterselskap utgjør "støtte på andre enheters kapasitet". For det andre - gitt at datterselskapet skulle anses som en "støttende enhet" - om manglende innlevering av ESPD-skjema for det heleide datterselskapet medfører at leverandøren må avvises.  

Domstolens vurdering  

Domstolen konkluderer på det første spørsmålet med at anskaffelsesdirektivet er tydelig på at leverandørene i et tilbud skal anses som selvstendige økonomiske aktører uavhengig av om de inngår i et konsernforhold med hverandre. Domstolens konklusjon bygger på at begrepet "økonomisk aktør" er definert i anskaffelsesdirektivet som enhver fysisk eller juridisk person og at fortalen til anskaffelsesdirektivet eksplisitt angir at datterselskaper anses som en økonomisk aktør.  

Domstolen behandlet oppdragsgivers anførsel om at forståelsen av "økonomiske aktør" i konkurranseretten hvor mor- og datterselskaper anses som én og samme økonomiske enhet også må gjelde i anskaffelsessaker. Domstolen avviste dette som følge av at konkurranseretten og anskaffelsesretten bygger på ulike formål, og at anskaffelsesregelverket krever at oppdragsgiver har så presis og tilstrekkelig kunnskap som mulig om alle leverandørene som ønsker å delta i konkurransen for å forsikre seg om at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene og ikke er omfattet av noen avvisningsgrunner for at regelverket skal være effektivt. Et datterselskap anses dermed som en "støttende enhet" som må levere ESPD-skjema på lik linje med andre underleverandører.  

På spørsmålet om manglende innlevering av ESPD-skjema er grunnlag for å avvise leverandøren, legger domstolen til grunn at anskaffelsesdirektivet ikke oppstiller en plikt for leverandøren til å levere ESPD-skjema ettersom leverandøren står fritt til å legge frem ethvert hensiktsmessig bevis for at leverandøren har de ressursene som er nødvendig for å utføre kontrakten. 

Domstolen uttalte at dersom valgte leverandør har lagt ved tilstrekkelig dokumentasjon i form av tillatelser og attester for underleverandøren som viser at kvalifikasjonskravene er oppfylt, vil ikke leverandøren være pålagt å levere ESPD-skjema for underleverandøren. I denne vurderingen vil det typisk være relevant å se på forpliktelseserklæringen som er vedlagt. Merk imidlertid at når det gjelder underleverandører som er datterselskap, stiller ikke domstolen opp noe krav om forpliktelseserklæring. Noe som er naturlig da en slik forpliktelse vil styres av instruksjonsretten fra mor til datter etter selskapsretten. For domstolen er det i en slik situasjon tilstrekkelig at det fremgår av tilbudet at det er en intensjon om at leverandøren vil støtte seg på datterselskapet.  

Domstolen viste til adgangen til å ettersende dokumentasjon for de tilfeller hvor leverandøren har angitt i tilbudet at den vil støtte seg på andre virksomheter, og uttalte at manglende innlevering av ESPD-skjema for datterselskapet ikke ville være en avvisingsgrunn da dette enkelt kan rettes opp ved at ESPD-skjema ettersendes til oppdragsgiver.  

Hvilken betydning har domstolens avgjørelse 

Den norske anskaffelsesforskriften skiller seg fra anskaffelsesdirektivet ved at forskriften stiller krav til at ESPD-skjema skal leveres for både leverandøren og andre virksomheter man støtter seg på. Slik EU-domstolen uttaler det, synes det likevel som om det avgjørende er om oppdragsgiver har blitt forelagt dokumentasjon som gjør oppdragsgiver i stand til å danne seg et presist og tilstrekkelig bilde av hver enkelt leverandør som er involvert i anskaffelsen. Videre viser avgjørelsen en pragmatisk og fleksibel tilnærming til å kunne avklare mangler ved kvalifikasjonsdokumenter, herunder å få ettersendt kvalifikasjonsdokumenter og at terskelen for at oppdragsgiver skal kunne legge til grunn at en leverandør har intensjon om å støtte seg på et annet selskap er lavere enn det som gjerne har vært praktisert i norsk rett.  

I en avgjørelse 15. januar 2026 (C-692/23) avklarer EU-domstolen at aktivitetsvilkåret i unntaket om utvidet egenregi skal beregnes ut fra konsernets samlede omsetning når morselskapet er det kontrollerte rettssubjektet under reglene. 

Kort om de faktiske forhold 

Dommen gjaldt to avtaler inngått av det interkommunale foretaket BAR, eid av tre kommuner, med søsterselskapet Irado, i Nederland om avfallshåndtering. Irado hadde videre inngått avtale med det interkommunale selskapet AF om behandling av avfallet. AF var morselskapet til både BAR og Irado. En kommersiell aktør, AVR, som tidligere hadde hatt avtale med BAR-kommunene om håndtering av restavfall, anførte at vilkårene for utvidet egenregi i anskaffelsesdirektivet art. 12 (3) (tilsvarende anskaffelsesforskriften § 3-2) ikke var oppfylt og kontraktene kunne følgelig ikke tildeles Irado og AF uten forutgående konkurranse.  

Kort om bestemmelsen for utvidet egenregi for felles kontroll 

Gjennom utvidet egenregi kan oppdragsgivere lovlig tildele kontrakter til foretak som de kontrollerer uten å gjennomføre en anbudsprosess i henhold til anskaffelsesregelverket.  

Anskaffelsesdirektivet art. 12 (3) angir tre kumulative vilkår som må være oppfylt for at slik utvidet egenregi foreligger:   

1. Oppdragsgiveren må utøve kontroll over det kontrollerte foretaket som svarer til kontrollen han utøver over sin egen virksomhet
2. Mer enn 80 prosent av det kontrollerte foretakets virksomhet må utøves for oppdragsgiveren eller andre enheter som oppdragsgiveren kontrollerer (aktivitetsvilkåret)
3. Private aktører kan ikke ha direkte eierandeler i det kontrollerte rettssubjektet 

Domstolens vurdering  

Domstolens vurdering knyttet seg hovedsakelig til hvordan prosentandelen i aktivitetsvilkåret i art. 12 (3) bokstav b) skal beregnes, og slo fast at beregning av prosentandelen i aktivitetsvilkåret må ta utgangspunkt i konsernets konsoliderte omsetning eller den kombinerte omsetningen til virksomhetene i konsernet, når morselskapet er det kontrollerte rettssubjektet som tildeles kontrakten. Som grunnlag for konklusjonen la domstolen særlig vekt på bestemmelsens formål om å forhindre konkurransevridning, og viktigheten av at direktivet forblir anvendelig der det kontrollerte foretaket kan være i konkurranse med private aktører. Dersom kun morselskapets aktiviteter skulle legges til grunn i beregningen, ville det vært enkelt å omgå bestemmelsen ved å kunstig å splitte opp sine aktiviteter og overlate deler av dem til andre selskaper i konsernet. Basert på dette grunnlaget kom domstolen til at aktivitetsvilkåret ikke var oppfylt, og kontrakten skulle vært satt ut på anbud.  

Hvilken betydning har domstolens avgjørelse 

I praksis får dommen betydning for oppdragsgivere ved beregningen av prosentandelen i aktivitetsvilkåret i spørsmål om unntakene om utvidet egenregi kan anvendes jf. anskaffelsesforskriften §§ 3-1 og 3-2. I de tilfeller der oppdragsgivere ønsker å tildele kontrakter til morselskap i et konsern, er det ikke lenger tilstrekkelig å kun vurdere morselskapets egen omsetning – hele konsernets økonomiske aktivitet må kartlegges. Dette gjør terskelen for direkte tildeling høyere i praksis, særlig der det felleseide selskapet driver betydelig kommersiell virksomhet gjennom datterselskaper.