Nytt i anskaffelsesretten andre kvartal 2026

Som følge av endringer i valutakursen justerer Europakommisjonen EØS-terskelverdiene annethvert år. På den bakgrunn har Nærings- og fiskeridepartementet fastsatt justerte EØS-terskelverdier for anskaffelsesregelverket som gjelder for 2026 og 2027.De justerte terskelverdiene trådte i kraft 21. april 2026. 

De viktigste endringene er: 

• I klassisk sektor økes terskelverdien for statlige myndigheters vare- og tjenestekontrakter fra 1,49 millioner til 1,63 millioner. For andre oppdragsgivere som f.eks. kommuner, økes terskelverdien fra 2,3 millioner til 2,5 millioner.
• Terskelverdi for bygg- og anleggskontrakter økes fra 57,8 millioner kroner til 62,9 millioner kroner.
• For anskaffelser etter forsyningsforskriften økes EØS-terskelverdien for vare- og tjenestekontrakter fra 4,6 millioner til 5 millioner, og for bygg- og anleggsanskaffelser fra 57,8 millioner til 62,9 millioner.
• EØS-terskelverdi for forsvars- og sikkerhetsanskaffelser økes fra 4,6 millioner til 5 millioner for vare- og tjenestekontrakter, og for bygg- og anleggskontrakter fra 57,8 millioner til 62,9 millioner.

Om verdien på kontrakten overstiger EØS-terskelverdi har betydning for oppdragsgivers plikt til å kunngjøre konkurransen, da kontrakter over EØS-terskelverdi skal kunngjøres i hele EØS-området mens kontrakter med nasjonal terskelverdi (fra innslagspunkt og opp til EØS-terskelverdi) bare må kunngjøres nasjonalt. Terskelverdiene har også betydning for hvilken del av regelverket som gjelder. 

En fullstendig oversikt over de justerte terskelverdiene finnes på regjeringens nettsider: https://www.regjeringen.no/contentassets/c2e2d9ab1b744adebbb5c543995cf961/oversikt-justerte-eos_terskelverdier-.pdf

EU-domstolen avsa 5. mars 2026 en dom som avklarer at lønn høyere enn nasjonale tariffavtaler i visse tilfeller kan benyttes som tildelingskriterium i en offentlig anskaffelse. Dommen viser imidlertid at lovligheten av et slikt tildelingskriterium er begrenset til anskaffelser der kontrakten gjelder tjenesteytelser hvor personalet utgjør en sentral del av ytelsen, og hvor kriteriet vil bidra til å øke kvaliteten på tjenestene som skal ytes under kontrakten. I tillegg må kriteriet ellers være i tråd med de øvrige kravene til utforming av tildelingskriterier, slik som å sikre likebehandling og reell konkurranse. Det kreves derfor alltid en konkret vurdering i hver anskaffelse for å avgjøre om et slikt tildelingskriterium er lovlig. 

Domstolen avklarer videre at et tildelingskriterium som forplikter vinnende tilbyder til å gjennomføre kollektive forhandlinger med representanter for personellet som skal utføre arbeidet under kontrakten, ikke er i strid med den grunnleggende retten til kollektive forhandlinger etter EUs pakt om grunnleggende rettigheter artikkel 28.

Bakgrunn 

Saken gjaldt en anskaffelse av hjemmehjelptjenester for en kommune i Spania, der leverandøren AESTE anførte at et tildelingskriterium om lønnsøkning for utførende personale under kontrakten var ulovlig. Det omtvistede tildelingskriteriet ga opptil 40 poeng basert på den prosentvise lønnsøkningen over tariffavtalens satser, som tilbyderen tilbød å anvende overfor personellet som skulle utføre kontrakten. I tildelingskriteriet var det også oppgitt at vinnende tilbyder, senest én måned etter kontraktsinngåelse, forpliktet å gjennomføre en kollektiv forhandling med de ansattes representanter for å fastsette den nærmere utformingen av lønnsøkningen. I forhandlingene skulle de søke å inngå en tariffavtale som regulerte arbeidsvilkårene for personellet som utfører kontrakten. 

AESTE anførte at tildelingskriteriet ikke var egnet til å identifisere det mest økonomisk fordelaktige tilbudet, at det var diskriminerende overfor SMB'er, og at tildelingskriteriet undergravde retten til kollektiv forhandling etter EUs pakt om grunnleggende rettigheter (2000/C 364/01) ("EU-pakten") artikkel 28.

Lønnsøkning utover tarifflønn var et lovlig tildelingskriterium

EU-domstolen konkluderte med at et tildelingskriterium som premierer prosentvis lønn høyere enn gjeldende tariffavtale, er lovlig. Domstolen tok utgangspunkt i anskaffelsesdirektivet (2014/24) artikkel 67, som stiller krav til utformingen av tildelingskriterier, og som i norsk rett er gjennomført ved anskaffelsesforskriften § 18-1. 

Det legges til grunn at ordlyden i artikkel 67 (2), lest i lys av fortalen til anskaffelsesdirektivet punkt 90 og 92, åpner for å ta "sosiale forhold" i betraktning ved vurderingen av det beste forholdet mellom pris og kvalitet, for å finne det mest økonomisk fordelaktige tilbudet. Det avgjørende er deretter om tildelingskriteriet oppfyller de øvrige vilkårene i artikkel 67 (3) til (5), herunder særlig kravet til tilknytning til kontraktens gjenstand.

Det konkluderes videre med at tildelingskriteriet har tilstrekkelig tilknytning til kontrakten etter artikkel 67 (3). Domstolen legger til grunn at ordlyden i artikkel 67 (3) er vid, og lest i sammenheng med direktivets fortale punkt 97, åpner for at en rekke forhold kan ha tilstrekkelig tilknytning når det gjelder forhold ved tjenesteytelsene som skal leveres. Dette inkluderer ulike forhold i hele tjenestens livssyklus, og deler som inngår i den konkrete prosessen med å levere tjenestene. 

Tilknytningen må vurderes ut fra kontraktens karakter, som her var kjennetegnet av en tjeneste med høy arbeidsintensitet og samtidig et behov for å sikre god kvalitet, kontinuitet og tilgjengelighet i tjenesten til tjenestemottakere i en sårbar situasjon. Tildelingskriteriet ble derfor ansett å ha tilstrekkelig tilknytning som følge av at det var sannsynlig at det kunne bidra til økt kvalitet og kontinuitet i tjenesten ved muligheten for å ansette mer kvalifisert personell med lønnsøkningen. Domstolen viste i denne forbindelse også til anskaffelsesdirektivet artikkel 76 nr. 2, som åpner for at det ved utformingen av tildelingskriterier kan tas hensyn til behovet for å sikre tjenesteytelsens kvalitet, kontinuitet og tilgjengelighet, samt omfanget av tjenestemottakernes særlige behov.

Videre hadde AESTE anført at tildelingskriteriet var i strid med likebehandlingsprinsippet, ettersom kriteriet kunne gjøre det vanskeligere for SMB'er å hevde seg idet de hadde mindre mulighet til å øke ansattes lønninger. Domstolen understreket at anskaffelsesdirektivet art. 18 nr. 1 krever at alle aktører behandles likt med mindre det foreligger saklig grunn til forskjellsbehandling, for å sikre sunn og effektiv konkurranse. Det forelå imidlertid ikke tilstrekkelig informasjon til at EU-domstolen kunne ta stilling til om kriteriet faktisk var egnet til å skape en slik diskriminerende virkning overfor SMB'er.

Avslutningsvis la domstolen til grunn at tildelingskriteriets krav til å gjennomføre kollektive forhandlinger etter kontraktsinngåelse og søke å inngå en tariffavtale, ikke er i strid med retten til kollektiv forhandling etter EU-paktens artikkel 28. Artikkel 28 stadfester retten for arbeidstakere, arbeidsgivere og deres organisasjoner til å forhandle om tariffavtaler. Domstolen la til grunn at bestemmelsen gir partene betydelig autonomi, og at så lenge et utfall av en forhandling ikke strider mot EU-retten for øvrig, har partene stort spillerom i en forhandling. I den foreliggende konkurransen medførte ikke tildelingskriteriet at denne autonomien ble undergravet, men la kun til rette for dialog mellom partene. 

Dommen er en viktig påminnelse om at tildelingskriteriets lovlighet må vurderes ut fra tilknytningen til kontraktsgjenstanden, og at vurderingen må ta utgangspunkt i kontraktens karakter. På bakgrunn av dommen kan det utledes at et tildelingskriterium som premierer lønn høyere enn tariffavtalen, kan være lovlig der kontrakten gjelder tjenesteytelser hvor personalet som utfører arbeidet er sentralt for leveransen. Oppdragsgiver bør i tillegg kunne påvise at kriteriet har innvirkning på kvaliteten av tjenestene som skal ytes. 

Høyesterett avsa i april 2026 en dom (HR-2026-780-A) om hvor klare forbehold fra standardavtaler må være for at de kan påberopes i kontraktsperioden. Avtalen gjelder mellom to private foretak, men har overføringsverdi til offentlige anbudskontrakter. 

Bakgrunn

Boligenergi AS som totalentreprenør inngikk avtale med totalunderentreprenør Rototec AS om å etablere en brønnpark på 34 energibrønner i Oslo. Avtalen var basert på NS 8417. Under boringen oppsto det setningsskader på flere eiendommer, og de endelige kostnadene ved utbedring er anslått til 100–200 millioner kroner. Kontraktsummen hadde en verdi på nærmere 5 millioner kroner.

Kjernen i tvisten var at Rototec i sitt tilbud hadde skrevet at selskapets «Alminnelige Vilkår for energiboring (kundeavtale energiboring 2017) gjelder dette prosjekt». Vilkårene var ikke lagt ved tilbudet, men hadde tidligere blitt oversendt Boligenergi i forbindelse med et annet samarbeid, og Rototec hadde også vist til vilkårene i en rekke andre tilbud til Boligenergi. Vilkårene inneholdt en ansvarsfraskrivelse for følgeskader påført tredjeparter, herunder setningsskader, samt en generell ansvarsbegrensning opp til den avtalte kontraktsprisen. Spørsmålet gjaldt om denne ansvarsbegrensningen kunne påberopes i regressoppgjør mellom partene.

Det rettslige utgangspunktet for tolkning av kontrakt mellom to profesjonelle parter

Høyesterett gjennomgår innledningsvis de sentrale tolkningsprinsippene for avtaler mellom profesjonelle parter. Oppsummeringsvis viser Høyesterett til at hensynet til forutberegnelighet veier tungt, og at slike avtaler skal tolkes etter en objektivt språklig forståelse, med mindre partene har en annen felles forståelse. Avtalens formål, system og kontekst for øvrig har også betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng. Den part som hevder en forståelse i strid med den objektive forståelsen, har bevisbyrden for dette. Hver part bærer risikoen for egne forutsetninger som ikke var synbare for motparten.

Videre uttaler Høyesterett at selv om det er mindre rom for rimelighetsbetraktninger mellom profesjonelle, kan lojalitetshensyn trekkes inn. Forsøk på å pakke inn eller skjule tyngende kontraktsvilkår vil stride mot lojalitetsplikten og tale mot at vilkåret kan anses vedtatt.

Høyesterett påpeker også at det skal mindre til for å anse standardvilkår som er fremforhandlet mellom bransjens organisasjoner som en del av avtalen, enn alminnelige vilkår som er ensidig fastsatt. NS-standardene nyter altså større presumsjon for å gjelde enn ensidige alminnelige vilkår utarbeidet av én part alene.

Underentreprenørens henvisning til sine standardvilkår ga ikke grunnlag for å avvike NS 8417

Høyesterett kom som lagmannsretten til at ansvarsbegrensningene ikke var en del av kontrakten. Dette i hovedsak som følge av: 

• Underentreprenørens henvisning til at selskapets “Alminnelige Vilkår” skulle gjelde var plassert i tilbudet under omtalen av hva som var totalentreprenørens forpliktelser for praktiske forhold knyttet til den fysiske leveringsplikten, og ikke under bestemmelsene om ansvarsregulering. Høyesterett mente at dersom formålet var å gjøre unntak fra ansvarsreglene i NS 8417 punkt 49.3, burde underentreprenøren ha synliggjort dette under en egen tematisk overskrift, for eksempel «Ansvar for skade». Plasseringen og fraværet av en slik presisering talte mot at ansvarsbegrensningene var vedtatt.
• Utgangspunktet var at NS 8417 gjaldt. Verken i avtaledokumentets del 1 eller del 2 var det gjort presiseringer eller endringer i ansvarsbestemmelsen i standarden punkt 49.3 (som gjelder ansvarsbegrensninger). Dersom det hadde vært meningen å unnta eller innskrenke standardens ansvarsregel, skulle dette ha fremgått uttrykkelig. En uklar henvisning til alminnelige avtalevilkår kunne ikke gå foran avtaledokumentets omforente implementering av NS 8417.

Uklarheter i tilbudet går utover tilbyderen, uklarheter i konkurransegrunnlag går ut over oppdragsgiveren

Som nevnt gjelder saken et avtaleforhold mellom to private avtaleparter. Vi tenker imidlertid at avgjørelsen har overføringsverdi til offentlige anbudskontrakter. 

I offentlige anskaffelsesprosesser utformer oppdragsgiver avtalevilkårene. En tilbyder som ikke tar spesifikke forbehold, anses å ha akseptert vilkårene ved å inngi tilbud. Tilbydere som ikke kan eller vil påta seg samtlige forpliktelser, må følgelig ta forbehold med den risiko for avvisning det innebærer.

Videre er det slik at det følger spesifikt fra anskaffelsesforskriften at oppdragsgiver har ansvar for uklarheter i konkurransegrunnlaget og tilbyder har ansvar for uklarheter i tilbudet. 

For en tilbyder som har vansker med å oppfylle bestemte avtalevilkår, typisk knyttet til erstatningsansvar eller leveringstidspunkt, vil det kunne være nødvendig å inngi forbehold dersom man skal delta i konkurransen. Tilbyderne vet imidlertid at risikoen for avvisning er høy, ettersom slike forbehold kan gi en urettmessig konkurransefordel. Det kan da være fristende å formulere forbeholdet slik at dets reelle betydning tones ned.

Skulle et slikt forbehold passere og kontrakt inngås, kan domstolen komme til at forbeholdet ikke kan påberopes skulle forholdet materialiserer seg, både fordi tilbyderen bærer risikoen for uklarheter i tilbudet, og som følge av lojalitetsplikten. Tilsvarende vil en offentlig oppdragsgiver som er uklar på hvilken risiko og hvilket ansvar som pålegges leverandøren, kunne miste retten til å påberope seg risikooverføringen, særlig dersom oppdragsgiver benytter anerkjente kontraktsstandarder, men gjør uklare eller tvetydige tilpasninger.

Avgjørelsen er en viktig påminnelse for både tilbydere og oppdragsgivere. For tilbydere understreker dommen viktigheten av grundig kontraktsgjennomgang i god tid før tilbudsinngivelse, herunder å vurdere behovet for forbehold nøye og, dersom forbehold er nødvendig, å ha et bevist forhold til hvordan disse utformes og hvor de plasseres i tilbudet.  For oppdragsgivere er budskapet tilsvarende: avvik fra anerkjente standarder må formuleres klart og utvetydig for å være sikret at de kan gjøres gjeldende.

Klagenemdssekretariatet publiserte nylig sin årsrapport for 2025! 

Rapporten gir en grundig oversikt over sakene som ble avgjort i KOFA i løpet av fjoråret. De mest sentrale temaene i klagesakene var:
 -  Avvisning av tilbud
 -  Avvisning av leverandør
 -  Ulovlig evaluering av tilbud

Totalt kom det inn 224 saker i 2025, noe som er en økning på 10 % fra året før. Regelbrudd ble konstatert i hele 38 % av klagesakene, og det ble ilagt 5 overtredelsesgebyrer for ulovlig direkte anskaffelse. 

Det er særlig verdt å merke seg at Nærings- og fiskeridepartementet ba Klagenemndssekretariatet om å innhente tilbakemeldinger fra oppdragsgivere på hvordan de faktisk forholder seg til klagenemndas avgjørelser: 

I saker der kontrakt allerede er inngått, forteller flere oppdragsgivere at avgjørelsene har ført til konkrete endringer og presiseringer i innkjøpsrutiner og veiledning, og at de bruker dem aktivt i intern opplæring av sine ansatte. I prioriterte saker der kontrakt ikke er inngått, har oppdragsgivere meldt tilbake at de har innrettet seg etter klagenemndas avgjørelse, enten ved å avlyse konkurransen eller ved å foreta nye vurderinger. 

At oppdragsgivere i all hovedsak tar KOFAs avgjørelser til etterretning, og i tillegg bruker dem aktivt til å styrke egne rutiner er oppløftende for leverandørene. KOFAs avgjørelser er med andre ord et viktig bidrag for å sikre at regelverket for offentlige anskaffelser etterleves og videreutvikles.