Nytt i anskaffelsesretten tredje kvartal 2026

Den 9. september 2026 publiserte Europakommisjonen et forslag til en ny anskaffelsesforordning, som samler reglene i anskaffelsesdirektivet (2014/24/EU), forsyningsdirektivet (2014/25/EU) og konsesjonskontraktdirektivet (2014/23/EU) i én ny forordning. Reformen vil få stor betydning for Norge, som gjennom EØS-avtalen er bundet av EUs anskaffelsesregelverk.

Bakgrunn

Den nye forordningen skal modernisere, harmonisere og forenkle regelverket for offentlige anskaffelser, med sikte på mer effektive investeringer i offentlige tjenester og infrastruktur i tråd med EUs mål om et mer enhetlig marked. Reformen skal gjøre anskaffelsesprosessen mer fleksibel, bedre tilgangen til offentlige kontrakter for SMB-er og legge til rette for mer strategisk bruk av offentlige anskaffelser, samt motvirke korrupsjon og svindel gjennom skjerpede transparens- og integritetskrav.

Bakgrunnen er at undersøkelser viser redusert konkurranse om offentlige kontrakter, begrenset deltakelse på tvers av landegrenser og fra SMB-er, samt en økning i konkurranser med bare ett tilbud. De fleste konkurranser avgjøres i dag utelukkende på laveste pris, på bekostning av sosiale kriterier, innovasjonskriterier og miljøkriterier. Det pekes også på at et fragmentert landskap av elektroniske innkjøpssystemer hindrer åpenhet og effektiv kontroll, og at regelverket for markedstilgang for land utenfor EU/EØS mangler klarhet og ikke er tilpasset dagens geopolitiske situasjon.

Forslaget innebærer derfor flere betydelige endringer sammenlignet med dagens regelverk. I det følgende oppsummerer vi de mest sentrale endringene.

Valg av rettsakt – Forordning i stedet for direktiver

Det første vi merker oss er at Europakommisjonen har utformet forslaget som en forordning fremfor direktiver. En forordning gjennomføres direkte i nasjonal rett uten nasjonale tilpasninger. Den skal erstatte de tre 2014-direktivene, som i dag er gjennomført gjennom anskaffelsesforskriften, forsyningsforskriften og konsesjonskontraktforskriften. Selv om forordningen åpner for særregler på enkelte områder, skal overgangen bidra til mer ensartet praktisering av regelverket i EU/EØS og økt forutsigbarhet for oppdragsgivere og leverandører. Forordningen gjelder imidlertid kun over visse terskelverdier, og medlemsstatene står fritt til å regulere tildeling under disse tersklene, forutsatt at de overholder gjeldende EU-lovgivning.

Forslag til en felles elektronisk kvalifikasjonstjeneste, og nasjonale og europeiske datarom for offentlige anskaffelser for økt enhetlig digitalisering av anskaffelsesprosessen

Et interessant tiltak for forenkling som foreslås er at Europakommisjonen skal administrere en felles elektronisk kvalifikasjonstjeneste. Medlemsstatene skal koble sentrale registre, blant annet straffe-, skatte- og insolvensregistre, til tjenesten. Den skal fungere som digital verifikasjon av avvisningsgrunner, kvalifikasjonskrav og opprinnelseskrav for hver anskaffelsesprosedyre, ved hjelp av europeiske bedriftsprofiler opprettet i henhold til forordningen, eller kompatible alternative elektroniske midler. For hver konkurranse skal oppdragsgivere spesifisere aktuelle avvisningsgrunner, kvalifikasjonskrav og opprinnelseskrav, og leverandører skal lage en tilsvarende kvalifiseringsprofil, slik at oppdragsgivere enkelt kan sjekke oppfyllelse og eventuelle avvisningsgrunner.

Tiltaket er ment å forenkle og effektivisere vurderingen av avvisningsgrunner og kvalifikasjonskrav ved å samle bedrifter og oppdragsgivere på én digital plattform. Forslaget kan ha gode grunner for seg for å redusere feilutfylte skjemaer, manglende dokumentasjon og andre brukerfeil, men den faktiske gevinsten tror vi i stor grad vil avhenge av løsningens utforming og brukervennlighet.

Etter forordningen skal også alle medlemsstater etablere nasjonale dataområder for offentlige anskaffelser, koblet til et europeisk Public Procurement Data Space for markedsovervåking og kunnskapsbasert politikkutvikling. Det nasjonale datarommet skal inneholde en rekke opplysninger om anskaffelsen, blant annet deltakere og utfall, underleverandører, etterlevelse av forordningen, oppfølging av strategiske mål som miljø, sosiale hensyn og innovasjon, risikofaktorer som korrupsjon og konkurransevridende praksis samt hvordan klageordninger fungerer.

Den nye forordningen angir videre at EU-kommisjonen skal opprette eller utpeke et sikkert nettverk for datautveksling, slik at offentlige innkjøpere og økonomiske aktører kan kommunisere elektronisk i anskaffelsesprosedyrer der det benyttes ulike leverandører av e-anskaffelsestjenester («interoperabilitetsnettverk»).

Færre prosedyrer og større adgang til forhandlinger

En av de største endringene i forordningen er at antall tillatte prosedyrer for offentlige anskaffelse reduseres til tre: i) en åpen prosedyre der tilbyderne leverer (første) tilbud med en gang, ii) en dynamisk prosedyre der tilbyderne først melder seg på og senere inviteres til å inngi tilbud eller forhandle om anskaffelsesmuligheter som oppstår i prosedyrens gyldighetsperiode, og iii) en innovasjonsprosedyre.

Den åpne prosedyren ligner dagens åpne tilbudskonkurranse, hvor leverandørene inviteres gjennom den felles elektroniske kvalifiseringstjenesten til å melde interesse og levere et første tilbud, og hvor det kan forhandles om tilbudene dersom oppdragsgiver har forbeholdt seg denne retten. Det skal gis en tilbudsfrist på 20 dager, også for anskaffelser over EØS-terskelverdi, til forskjell fra dagens regelverk som angir en minstefrist på 30 dager for åpne anbudskonkurranser. 

Den dynamiske prosedyren lar oppdragsgiver etablere en ordning der kun påmeldte leverandører inviteres til å melde interesse, inngi tilbud eller forhandle om enkeltkontrakter, og ligner i stor grad dagens dynamiske innkjøpsordning. Leverandører kan melde seg på når som helst, og konkurransene krever ikke kvalifikasjonskrav.

Den tredje prosedyren er en innovasjonsprosedyre, som særlig foreslås benyttet for å møte samfunnsmessige utfordringer. Leverandørene evalueres basert på en resultatindikator som objektivt og målbart viser i hvilken grad løsningen bidrar til å løse utfordringen. Til forskjell fra de øvrige prosedyrene er det her pålagt å gjennomføre en markedskonsultasjon på minst to måneder, med mindre en kortere periode kan rettferdiggjøres ut fra kontraktens art. Konsultasjonen skal gi informasjon om utfordringene som skal møtes, en foreløpig verdivurdering og invitasjon til dialog og tilbakemeldinger. Den nye forordningen oppfordrer for øvrig mer eksplisitt til bruk av markedskonsultasjoner også i de øvrige prosedyrene.

For alle prosedyrene åpnes det i mye større grad for forhandlinger. Det kan forhandles om alle ikke-vesentlige forhold ved utførelsen, men ikke om avvisningsgrunner, kvalifikasjonskrav eller tildelingskriterier. Oppdragsgivere kan også tildele kontrakt uten forhandlinger, selv etter å ha indikert en intensjon om å forhandle, dersom de har forbeholdt seg denne retten. Forhandlingsadgangen innebærer dermed i stor grad en kodifisering av gjeldende retts- og nemndspraksis.

"European preference" – prioritering av europeiske leverandører, varer, tjenester og arbeid

Forordningen innfører en nyvinning i et eget kapittel om "European preference", med flere tiltak oppdragsgivere kan benytte for å prioritere produkter og tjenester fra EU og godkjente tredjeland. Godkjente tredjeland er land utenfor EU som er del av GPA eller har inngått en handelsavtale med EU.

At oppdragsgivere "kan" benytte tiltakene innebærer at det ikke foreligger noen plikt til å benytte dem, men Europakommisjonen kan vedta delegerte rettsakter som pålegger offentlige innkjøpere å anvende de europeiske preferansekravene.

Tiltakene skal sikre EUs industrikapasitet, sikkerhet og motstandskraft, og gir oppdragsgivere økt fleksibilitet til å innrette bruken av offentlige midler etter EUs strategiske prioriteringer.

Ny hovedregel om vekting av kvalitet

Forslaget innebærer et tydelig skifte bort fra pris som dominerende konkurranseparameter. I dag kan laveste pris brukes som eneste tildelingskriterium, uten minimumskrav til vekting av kvalitet. I det nye forslaget skal kontrakt derimot som hovedregel tildeles tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, med et minstekrav til vekting av kvalitet.

Kvalitetskriterier defineres bredt i forordningen, og omfatter alle kriterier som brukes til å vurdere i hvilken grad et tilbud leverer fordelaktige, effektive eller bærekraftige resultater. Eksempler på slike kriterier er teknisk kvalitet, funksjonelle egenskaper og design, miljø- og klimahensyn, sosiale hensyn, innovasjonsmål, forsyningssikkerhet, kvalifikasjonene og erfaringen til personalet som skal utføre kontrakten, samt ettersalgsservice og leveringsbetingelser.

Kvalitetskriteriene skal som hovedregel utgjøre minst 30 prosent av evalueringen, og minst 50 prosent i arbeidsintensive kontrakter. Oppdragsgiver kan fravike minstevektingen dersom kvaliteten kan sikres på andre måter, for eksempel gjennom kvalitetsbaserte tildelingskriterier, kravspesifikasjoner eller kontraktsvilkår, men må da opplyse om dette og angi metoden i kunngjøringen.

Som nevnt er miljø et forhold som kan vektlegges under kvalitetskriteriet, men uten krav til en bestemt andel av vektingen. Dette er en tydelig forskjell fra dagens norske regelverk, som i en egen bestemmelse krever minst 30 prosent miljøvekting med mulighet for unntak. Man kan spørre om dette svekker prioriteringen av miljø i norske anskaffelser. Samtidig gir forordningen flere verktøy for å hensynta miljø, og gir forslag til hvordan miljøkriterier kan prioriteres og verifiseres, blant annet ved å fremheve miljømerker som EU Ecolabel som effektive bevismidler.

Tiltak for å øke deltakelse i konkurranser fra SMB'er

Den nye forordningen innebærer flere tiltak som skal øke konkurransen og bidra til økt SMB-deltakelse. Kvalifikasjonskrav skal begrenses til det som er nødvendig for å sikre teknisk, faglig, juridisk, økonomisk og finansiell kapasitet til å utføre kontrakten, og krav til tidligere erfaring fra offentlige kontrakter bør ikke kreves med mindre kontraktens kompleksitet eller art tilsier det. Minstekrav til omsetning kan heller ikke overstige 50 % av kontraktens estimerte årlige verdi, unntatt i særskilt begrunnede tilfeller, for å unngå at overdrevne økonomiske krav ekskluderer kapable aktører.

Fokus på sikkerhet og motstandsdyktighet

For å møte et stadig mer usikkert risikobilde i verden, har den nye forordningen gitt oppdragsgivere verktøy og plikter for å håndtere sikkerhets- og forsyningsrisiko gjennom hele anskaffelsesprosessen. Oppdragsgivere skal treffe passende tiltak i alle faser for å beskytte EUs eller medlemsstaters sikkerhetsinteresser, i lys av risikoer som cyberangrep, spionasje, skadelig utenlandsk innblanding eller avhengighet av leverandører i tredjeland. Aktuelle tiltak omfatter obligatoriske sikkerhetsstandarder, sertifiseringer, sikkerhetsgranskning eller -klarering av personell, og krav til risikostyring og sikkerhetssikring. Det foreslås også tildelingskriterier som vurderer leverandørens sikkerhetsstyringssystemer, sikkerhetsoverholdelse, evne til å håndtere sikkerhetshendelser og sikkerhet i leverandørkjeden. Kapitlet gir også adgang til å terminere en kontrakt der oppdragsgiver, etter en skriftlig vurdering, fastslår at leverandøren ikke har overholdt tiltak eller forpliktelser for å forebygge sikkerhetsrisiko, eller der en slik risiko har inntruffet eller sannsynligvis vil inntreffe.

Andre relevante endringer:

Avslutningsvis nevner vi kort andre relevante forslag som også innebærer nyvinninger og endringer fra dagens regelverk.

• Obligatorisk å bruke BIM (building information model). I utførelse av byggekontrakter med en verdi over EUR 25 000 000 skal oppdragsgivere etter den nye forordningen kreve bruk av BIM.
• Self-cleaning kan ikke rette opp i forhold som utgjør en absolutt avvisningsgrunn. Forslaget innebærer at "self-cleaning"-tiltak, altså tiltak en leverandør iverksetter for å rette opp i en avvisningsgrunn, ikke kan påberopes for de absolutte avvisningsgrunnene, herunder deltakelse i kriminell organisasjon, korrupsjon og hvitvasking. For disse forholdene er avvisning dermed obligatorisk, uavhengig av utbedrende tiltak.

Hva skjer videre?

Det neste steget er at forordningen skal diskuteres i Europaparlamentet og Rådet, og er på høring med frist 11. november, før den vedtas og trer i kraft. Når forordningen vedtas, vil den tre i kraft 20 dager etter kunngjøring i Den europeiske unions tidende, men får først anvendelse i EU to år etter ikrafttredelsen, slik at medlemslandene og aktørene får tid til å forberede seg.

I Norge må forordningen vurderes og innlemmes i EØS-avtalen, etter vedtakelse av forordningen i EU. Forordningen vil derfor først få virkning i Norge når den innlemmes i EØS-avtalen, og dermed en viss tid etter EU. 

I en avgjørelse av 4. juni 2026 (C-820/24) har EU-domstolen tatt stilling til når endringsadgangen etter anskaffelsesdirektivet artikkel 72, tilsvarende anskaffelsesforskriften kapittel 28, kan benyttes. Domstolen slår fast at det avgjørende er om leverandørens ytelse fortsatt er under utførelse. At betaling fra oppdragsgiver gjenstår, er ikke tilstrekkelig til at kontrakten anses å løpe.

Kort om de faktiske forhold

Saken gjaldt elektroinstallasjonsarbeider på en skolecampus i Østerrike. Oppdragsgiver (BIG) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for arbeidene på "Blokk II", og leverandøren Fiegl ble tildelt kontrakten. Kort tid før kontraktsinngåelsen medførte en brann i Blokk II at BIG kansellerte ca. 2/3 av arbeidet. Fiegl fremmet erstatningskrav som følge av volumreduksjonen, men partene inngikk deretter et forlik der Fiegl i stedet skulle utføre deler av arbeidet på "Blokk I" av samme bygg, knyttet til "functional refurbishment/lighting system". Tilleggskontrakten for Blokk I ble inngått ca. én måned etter at sluttfakturaen for Blokk II var oversendt. 

Kort tid før tilleggskontrakten mellom BIG og Fiegl ble inngått, hadde BIG også utlyst en konkurranse for øvrig elektroinstallasjonsarbeid i Blokk I, som ble tildelt Strominator. Omtrent et halvår etter tildelingen gikk Strominator til sak mot BIG med påstand om at tildelingen til Fiegl var ulovlig og skulle vært utlyst som egen konkurranse, og at dette krenket Strominators rett til å delta i konkurransen om arbeidene. 

BIG anførte at tildelingen utgjorde en lovlig endring av den opprinnelige kontrakten, og dermed var unntatt fra kunngjøringsplikt. 

Domstolens vurdering

Sakens hovedspørsmål var om tildelingen av tilleggskontrakten til Fiegl utgjorde en lovlig endring av den opprinnelige kontrakten, eller om kontrakten skulle vært kunngjort som en ny konkurranse. BIG anførte at tildelingen var en lovlig endring, ettersom den opprinnelige kontrakten fortsatt var i kraft fordi sluttfakturaen ikke var betalt. 

Spørsmålet ble avgjort basert på en tolkning av anskaffelsesdirektivet (2014/24) artikkel 72, som på nærmere vilkår tillater endringer i en eksisterende kontrakt og gjennomgående gjelder for "contracts during their term". Det sentrale spørsmålet var om tilleggskontrakten kunne anses som en endring foretatt "during its term". 

Domstolen bemerker innledningsvis at de gjensidige forpliktelsene i en kontrakt med økonomisk interesse, jf. artikkel 2 (1)(5), isolert sett kan tilsi at kontrakten løper "during its term" så lenge vederlaget ikke er mottatt. 

Domstolen kommer imidlertid til at en endring der leverandørens ytelse allerede er utført og godkjent, slik som for Fiegl, ikke skjer "during its term". Tilleggskontrakten var derfor å anse som en ny kontrakt som skulle vært konkurranseutsatt. Konklusjonen bygger på en kontekstuell tolkning i lys av formålet med artikkel 72 og direktivets fortale, herunder fortalens punkt 107, som viser til at endringer gjelder "during its performance". Ordlyden "performance" viser etter domstolens syn at endringsadgangen kun gjelder under gjennomføringen av kontrakten, det vil si mens leverandørens ytelse pågår. Når arbeidet er utført, anses kontrakten som fullført, uavhengig av om sluttfakturaen er betalt. 

Domstolen viser videre til at formålet med unntaksbestemmelsene i artikkel 72, nemlig å sikre likebehandling og transparens, samtidig som oppdragsgiver gis en viss fleksibilitet til pragmatiske tilpasninger, underbygger domstolens tolkning. Dersom kontrakten skulle anses å løpe så lenge sluttfakturaen ikke er betalt, ville oppdragsgivere etter eget skjønn kunne utvide perioden for å anvende endringsbestemmelsene. Ettersom artikkel 72 er en snever unntaksadgang, må bestemmelsen tolkes strengt. 

Hva kan utledes av dommen?

Dommen har betydning for anvendelsen av anskaffelsesforskriften § 28-1 om tillatte endringer i kontrakt. Selv om bestemmelsen ikke eksplisitt viser til "utførelse av kontrakt", må den tolkes i samsvar med direktivet. 

Norske oppdragsgivere må derfor vurdere om endringsadgangen i § 28-1 kan benyttes ut fra om leverandørens ytelse er ferdig utført eller ikke. 

Nytt fra norske domstoler:

I en avgjørelse fra april 2026 (HR-2026-1001-A) tok Høyesterett stilling til hvem som bærer bevisbyrden når oppdragsgiver imøtegår et krav om positiv kontraktsinteresse med at konkurransen skulle vært avlyst dersom feilen ikke hadde forekommet. Flertallet konkluderte i saken med at bevisbyrden for hypotetiske skadeårsaker i et kontrafaktisk hendelsesforløp, tilligger oppdragsgiver. Avgjørelsen ble avsagt med dissens 3/2. 

Bakgrunn

Målselv kommune kunngjorde 10. mars 2023 en åpen tilbudskonkurranse for bygge- og anleggsarbeider i forbindelse med vann- og avløpsledninger på Rustadhøgda. Pris var eneste tildelingskriterium, og det var stilt flere kvalifikasjonskrav, blant annet krav om sentral godkjenning i tiltaksklasse 3 eller tilsvarende. 

Kommunen mottok tilbud fra tre leverandører, hvorav én ble avvist. Vinnende leverandør var ca. 500 000 kroner rimeligere enn leverandøren rangert som nr. 2 ("leverandør nr. 2"), som påklagde tildelingen med den begrunnelse at vinnende leverandør ikke oppfylte et av kvalifikasjonskravene. Kommunen fant etter en nærmere vurdering, og etter å ha innhentet ytterligere dokumentasjon, at leverandøren likevel oppfylte kravet, og signerte kontrakt. 

Saken ble brakt inn for KOFA, som konkluderte med at kommunen hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør. Leverandør nr. 2 gikk derfor til erstatningssøksmål med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse, subsidiært negativ kontraktsinteresse. 

Tingretten fant at det forelå ansvarsgrunnlag, men ikke årsakssammenheng, fordi den mente kommunen ville hatt saklig grunn til å avlyse konkurransen dersom vinnende tilbyder skulle vært avvist. Lagmannsretten forkastet anken på samme grunnlag. Saken ble deretter anket til Høyesterett til behandling for rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen knyttet til spørsmålet om årsakssammenheng. 

Rettslig utgangspunkt for vurdering av årsakssammenheng i anskaffelsessaker

Høyesteretts flertall redegjør innledningsvis for det alminnelige erstatningsrettslige kravet til årsakssammenheng, og slår fast at skadelidte som hovedregel må godtgjøre at det foreligger sannsynlighetsovervekt for kravet (bevisbyrden). Vanligvis formuleres beviskravet som at skadelidte må sannsynliggjøre at skaden ikke ville inntrådt dersom det erstatningsbetingende forholdet tenkes bort. I foreliggende sak var imidlertid spørsmålet om bruddet hadde forårsaket skade i form av uteblitt fortjeneste, eller med andre ord om det korrekte handlingsalternativet om å avvise valgte leverandør ville forhindret skaden. I lys av nyere rettspraksis la flertallet til grunn at bevisbyrden i alminnelig erstatningsrett for hypoteser om alternative skadeårsaker i kontrafaktiske hendelsesforløp, som hovedregel påhviler skadevolder.  

Flertallet ser deretter nærmere på kravet til årsakssammenheng i anskaffelsessaker i lys av rettspraksis. Det vises blant annet til Rt. 2001 s. 1062 Nucleus, som angir at det som hovedregel er leverandøren som med klar sannsynlighetsovervekt må påvise at man ville fått kontrakten dersom konkurransen var gjennomført som planlagt. Flertallet ser så på rettspraksis, men finner ikke at det er oppstilt andre regler i anskaffelsesretten enn alminnelige bevisregler. Avgjørelsene retten så hen til hadde ingen konkrete uttalelser om bevisbyrden og bygde heller ikke på en regel om tvilsrisiko. Flertallet la derfor ikke avgjørende vekt på rettspraksis. Det ble derfor lagt til grunn at for vurderingen av hvem som bærer tvilsrisikoen der oppdragsgiver anfører at konkurransen ville blitt avlyst i et kontrafaktisk hendelsesforløp, må alminnelige prinsipper for bevisvurderingen legges til grunn. Dette medfører at oppdragsgiver har tvilsrisikoen/bevisbyrden. 

Basert på dette la domstolen til grunn at utgangspunktet er at det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn, og at skadelidte har bevisbyrden for årsakssammenheng, men at skadevolderen bærer tvilsrisikoen for hypoteser om alternative skadeårsaker i kontrafaktiske hendelsesforløp.

Domstolens vurdering

Det konkrete spørsmålet for Høyesterett var dermed om det forelå årsakssammenheng mellom kommunens brudd på anskaffelsesreglene og leverandør nr. 2 sitt tap av fortjeneste. Det ble av Høyesterett lagt vekt på særlig at prisdifferansen ikke var så stor at den tilsa at kommunen ville ha avlyst, og det forelå heller ikke andre tidsnære bevis som viste at det var foretatt en reell vurdering av avlysningsalternativet og ulempene ved dette. Kommunen hadde derfor ikke sannsynliggjort tilstrekkelig at den ville ha avlyst dersom vinnende leverandørs tilbud hadde blitt avvist. Det forelå derfor klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren rangert som nr. 2 ville fått kontrakten dersom konkurransen hadde blitt gjennomført i samsvar med anskaffelsesreglene.  

Hva kan utledes?

Avgjørelsen avklarer at det er oppdragsgiver som har bevisbyrden der et krav om positiv kontraktsinteresse imøtegås med at en hypotese om at konkurransen uansett ville blitt avlyst dersom man stod igjen med én tilbyder. Dommen har dermed stor betydning for leverandørers muligheter til å vinne frem med et krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse der oppdragsgiver har begått en tilstrekkelig kvalifisert feil, og medfører et større vern om leverandørens interesser. Avklaringen medfører at oppdragsgivere ikke i tide og utide kan påberope seg at konkurransen ville blitt avlyst, men faktisk må kunne dokumentere ved tidsnære bevis at det er foretatt reelle vurderinger av om konkurransen skal avlyses og eventuelle konsekvenser av dette.  

Om bevisbyrdereglene Høyesterett her trekker opp også gjelder når det hypotetiske hendelsesforløpet bygger på at oppdragsgiver ville utført oppdraget i egenregi, eller andre grunner enn avlysning, er imidlertid fortsatt uavklart. 

I en kjennelse av 28. april 2026 (LB-2026-50666) tok Borgarting lagmannsrett stilling til om avvisning av en leverandør, basert på manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til erfaring, var rettmessig. Det sentrale spørsmålet var om dokumentasjonskravet åpnet for å levere referanser eldre enn 3 år, og om oppfyllelsen av kravet kunne gjøres betinget av forhold som først ville materialisere seg etter innlevert tilbud, herunder antall deltakere i konkurransen. 

Bakgrunn

Forsvarsmateriell kunngjorde i september 2025 en konkurranse om rammeavtale for vedlikehold av Forsvarets fartøyer, med en anslått verdi på 920 millioner kroner. I dokumentasjonskravet til kvalifikasjonskravet "erfaring" ble leverandørene bedt om å levere tre relevante referanser fra de siste tre årene, men kravet åpnet også for at eldre referanser kunne tas i betraktning «for å sikre tilstrekkelig konkurranse». 

Tvistens kjerne var hvordan kvalifikasjonskravet måtte tolkes. Forsvarsmateriell avviste en leverandør fordi én av tre referanser var eldre enn tre år, med den begrunnelse at det allerede var nok kvalifiserte leverandører og dermed ikke grunnlag for å godta eldre referanser. Den avviste leverandøren begjærte midlertidig forføyning for Oslo tingrett med krav om at konkurransen ble stanset, og anførte at kravet åpnet generelt for eldre referanser og ikke oppstilte et absolutt treårskrav. Tingretten ga leverandøren medhold, og staten anket til Borgarting lagmannsrett. 

Det rettslige utgangspunktet for tolkningen av kvalifikasjonskrav

Lagmannsretten legger til grunn at kvalifikasjonskravets innhold må fastlegges ut fra en ordlydstolkning av dokumentasjonskravet, og hvordan en normalt påpasselig tilbyder ville forstått det. Det sentrale spørsmålet var om ordlyden generelt åpnet for eldre referanser enn 3 år, eller om dette kun gjaldt når det var nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse. Den aktuelle ordlyden var: "For å sikre tilstrekkelig konkurranse kan også dokumentasjon for leveranser som leverandøren har utført for mer enn 3 år siden bli tatt i betraktning"

Kvalifikasjonskravet åpnet generelt for at eldre referanser skulle tas i betraktning

Lagmannsretten sluttet seg i det vesentlige til tingrettens tolkning, og konkluderte med at kravet åpnet for eldre referanser. Avvisningen var derfor urettmessig. 

Begrunnelsen var at en tolkning slik Forsvarsmateriell la til grunn, ville ha medført at det var opp til oppdragsgivers skjønn om det forelå tilstrekkelig konkurranse, og dermed om leverandøren hadde oppfylt kvalifikasjonskravet. Dette ville ha åpnet for forskjellsbehandling og vilkårlighet i strid med anskaffelsesregelverket. Det ble derfor lagt til grunn at en normalt påpasselig tilbyder vil tolke kvalifikasjonskravet slik at det sikrer forutberegnelighet og likebehandling, uavhengig av hvor mange som søker. Dermed var leverandørens forståelse den riktige.  

Retten viste til at anskaffelsesforskriften § 16-6 (1) bokstav a), annet punktum, som åpner for å hensynta referanser eldre enn 5 år, underbygget denne tolkningen. Også denne bestemmelsen viser at vurderingen av om det er nødvendig å åpne for eldre referanser må gjøres før kunngjøringen, ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget. Formuleringen «for å sikre tilstrekkelig konkurranse» måtte forstås som en begrunnelse for hvorfor det ble åpnet for eldre referanser, ikke som et forbehold om at oppdragsgiver skulle avgjøre kravets innhold etter å ha mottatt tilbudene. Når man først har åpnet for eldre referanser, må disse godtas uansett hvor mange som søker. 

Retten presiserer at en skjønnsmessig utforming av kvalifikasjonskrav ikke i seg selv er ulovlig, men problemet var at Forsvarsmateriell fastsatte kravenes innhold etter kunngjøringen, avhengig av forhold uten sammenheng med leverandørenes evne til å utføre oppdraget. 

Hva kan utledes?

Av dommen kan det utledes at kvalifikasjonskrav må utformes klart, presist og utvetydig, og at oppdragsgiver må ta stilling til kravene på forhånd. Kravene kan ikke relativiseres ut fra etterfølgende forhold uten sammenheng med leverandørens evne til å utføre oppdraget, herunder hvor mange eller hva slags tilbud oppdragsgiver mottar.