Nytt innenfor anskaffelsesretten i 2025

Som vi skrev om i nyhetsbrev i februar arbeides det både her til lands og hos EU-kommisjonen med betydelige endringer i anskaffelsesregelverket.  

EU-kommisjonen varslet tidligere i år at de vil revidere de mest sentrale anskaffelsesdirektivene: Direktiv 2014/23/EU om konsesjonskontrakter, direktiv 2014/24/EU om offentlige anskaffelser, og direktiv 2014/25/EU om anskaffelser innen forsyningssektorene. Bakgrunnen for initiativet er en rekke rapporter som slår fast at målsettingene med direktivene fra 2014 ikke er nådd. Gjennom revisjonsarbeidet ønsker kommisjonen økt forenkling og fleksibilitet, bedre tilrettelegging for små og mellomstore bedrifter, styrket strategisk bruk av anskaffelser for å nå klimamål, innovasjon og sosial inkludering, samt forbedret overvåking og håndheving av reglene på tvers av medlemsland. 

I lys av EU-kommisjonens pågående revisjonsarbeid har det vært knyttet spenning til hvordan dette ville påvirke regjeringens arbeid med endring av det norske anskaffelsesregelverket. Som kjent fremla Anskaffelseslovutvalget allerede i 2023 og 2024 delutredningene NOU 2023: 26 og NOU 2024: 9, hvor det blant annet foreslås å samle bestemmelsene i gjeldende anskaffelseslov- og forskrift i én felles lov for offentlige anskaffelser.  

Regjeringen har valgt en stegvis tilnærming til revisjonen av anskaffelsesregelverket i påvente av regelendringene fra EU. Som et første steg fremla departementet i mai lovproposisjon Prop. 147 L (2024 –2025) med forslag til endringer i lov om offentlige anskaffelser, men der reglene over EØS-terskelverdi i hovedsak forblir uendret. Lovproposisjonen ligger nå hos Næringskomiteen, som har fått frist til 13. januar 2026 med å avgi sin innstilling.  

Blant endringene i lovproposisjonen som man bør merke seg er at innslagspunktet for når anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse økes fra NOK 100 000 til NOK 300 000. Departementet foreslår også å oppheve prinsippbestemmelsen i anskaffelsesloven § 4 for å forenkle reglene for anskaffelser under EØS-terskelverdi, hvor man i stedet skal basere seg på alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.  

Les mer om lovforslaget i vårt nyhetsbrev fra juni: https://selmer.no/aktuelt/nyhetsbrev-offentlige-anskaffelser  

Ny lov om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser har blitt utredet og arbeidsgruppen fremla i september sitt lovforslag i en rapport til Forsvarsdepartementet. Kort oppsummert foreslår arbeidsutvalget at gjeldende Forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (FOSA) blir gjort om til en egen lov, med innslagspunkt for anskaffelser som er lik eller overstiger NOK 300 000. De materielle reglene i FOSA er i stor grad beholdt, mens eventuelle større regelverksendringer først vil være aktuelt når EU har gjennomført sitt revisjonsarbeid.  

EU-kommisjonen fremla i juni forslag til større endringer i forsvarsanskaffelsesdirektivet. Blant endringene som ble lagt frem er å oppjustere terskelverdien til EUR 900 000 (ca. 10 MNOK), utvide mulighetene for direkte tildeling av visse kontrakter som involverer minst tre medlemsstater, innføring av åpen anbudskonkurranse som konkurranseform, samt forlengelse av maksimal varighet til 10 år. Det er foreløpig uklart om regjeringen vil arbeide videre med lovforslagene til arbeidsgruppen allerede nå, eller om man vil avvente EUs videre arbeid med endringene i direktivet. 

I en avgjørelse fra 9. januar 2025 (C-578/23) har EU-domstolen slått fast at offentlige oppdragsgivere ikke kan påberope seg eneleverandørunntaket dersom det er deres egne valg som har ført til manglende konkurranse.  

Oppdragsgiver i saken var de tsjekkiske skattemyndighetene som ønsket å tildele en ny vedlikeholdskontrakt direkte til sin eksisterende leverandør av IT-systemer. Begrunnelsen for å tildele kontrakten direkte var at eksisterende leverandør hadde enerett til kildekoden og at det derfor kun var denne aktøren som rent teknisk kunne levere de aktuelle tjenestene.  

EU-domstolen var ikke enig i at vilkårene for direkte tildeling var oppfylt. I avgjørelsen viser domstolen til at oppdragsgivere er forpliktet til å foreta de tiltak som med rimelighet kan forventes for å sikre reell konkurranse om kontrakten. Ifølge domstolen var det oppdragsgiver selv som hadde valgt en løsning som resulterte i at kun én leverandør kunne benyttes. I og med at denne situasjonen skyldtes oppdragsgivers valg og innrettelser, forelå det ikke en situasjon som ga grunnlag for å unnta kontrakten alminnelig kunngjøring og konkurranse.  

Avgjørelsen inneholder også sentrale uttalelser om oppdragsgivers dokumentasjonsplikt. I de tilfeller oppdragsgiver ønsker å tildele en kontrakt direkte må det påvises at det faktisk ikke finnes reelle alternativer. I norsk rett følger dette allerede av anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav b) siste setning, hvor det fremgår at unntaket ikke gjelder dersom det finnes "rimelige alternativer" eller dersom manglende konkurranse skyldes at oppdragsgiver har "tilpasset anskaffelsdokumentene til en bestemt leverandør".  

Avgjørelsen fra EU-domstolen viser at terskelen for å benytte eneleverandørunntaket ligger høyt. Avgjørelser fra KOFA som også er avsagt i år bygger opp under dette, se blant annet KOFA sak 2024/1727. Rene interne vurderinger vil i de fleste tilfeller ikke være tilstrekkelig, slik at det normalt vil være nødvendig at oppdragsgiver gjennomfører en foregående markedsundersøkelse hvor det dokumenteres at det faktisk ikke finnes reelle alternativer i markedet.  

EU-domstolen slo den 16. oktober 2025 (C-282/24) fast at betydelige endringer i en kontrakts vederlagsmodell kan være tillatt innenfor de minimis-terskelen, så fremt endringene ikke fundamentalt transformerer avtalens overordnede karakter.  

Dommen gjaldt den svenske politimyndighetens endring av vederlagsmodellen i en rammeavtale for tauing av biler, hvor radiusen for fastpris ble utvidet fra 10 til 50 kilometer, fastprisen per oppdrag økte fra 0 til 4 500 SEK, og prisen per kilometer ble betydelig redusert. Til tross for disse store endringene i prisstrukturen, førte den nye vederlagsmodellen kun til en marginal reduksjon i den totale kontraktsverdien, under de minimis-terskelen på 10 prosent. 

Domstolen avviste at det at en endring kunne ha påvirket utfallet av den opprinnelige anbudskonkurransen i seg selv er tilstrekkelig til å fastslå at endringen endrer avtalens overordnede karakter, noe som avviker fra tidligere praksis og gir større fleksibilitet for oppdragsgivere. En endring av avtalens overordnede karakter foreligger først der endringen innebærer en grunnleggende endring i avtalens gjenstand, type eller balanse – et snevrere konsept enn "vesentlige endringer".  

Det sentrale er ikke lenger kun om endringen kunne ha påvirket konkurransen, men om den fullstendig endrer avtalens generelle struktur eller plasserer leverandøren i en betydelig mer gunstig posisjon. Dommen åpner for at prinsippene også kan anvendes på andre typer endringer som gjøres for å utjevne balanseforholdet mellom partene, for eksempel sanksjonssystemer og gebyrregler som viser seg å ikke være tilpasset prosjektets fremdrift. 

For mer om avgjørelsen fra EU-domstolen: https://selmer.no/aktuelt/eu-domstolen-utvider-handlingsrommet-for-endringer-i-offentlige-kontrakter

Høyesterett slo den 13. juni 2025 (HR-2025-1098) fast at brudd på kravspesifikasjoner ikke uten videre utgjør brudd på absolutte krav, selv når de er basert på bransjestandarder som NS 3420.  

Dommen gjaldt en erstatningssak mot Kystverket etter en anbudskonkurranse om utbedring av et havneanlegg i Hammerfest, der kravspesifikasjonen krevde katodisk korrosjonsbeskyttelse med offeranoder, mens vinneren NCC tilbød ICCP-anlegg med elektrisk spenning. KOFA fant at Kystverket hadde brutt anskaffelsesforskriften ved ikke å avvise NCCs tilbud, men etter tre rettsrunder konkluderte Høyesterett til slutt med at kravspesifikasjonen ikke var et absolutt krav. 

Retten fant at det ikke er grunnlag for særskilte tolkningsprinsipper eller presumsjoner for om et krav er absolutt, og at vurderingen må skje på grunnlag av en konkret og objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene. Dommen bekrefter at norsk anskaffelsesrett er i samsvar med EU-retten, og at avvisningsplikt først foreligger når avviket er av en viss betydning, hindrer objektiv sammenligning av budene og gir tilbyderen en reell fordel som påvirker konkurransen. Oppdragsgivere må aktivt presisere hvilke krav som er absolutte i anskaffelsesdokumentene, men får samtidig større fleksibilitet til å vurdere avvik konkret. 

For flere nyanser fra Høyesterettsdommen: https://selmer.no/aktuelt/nyhetsbrev-offentlige-anskaffelser  

Høyesterett avsa den 8. desember 2025 (HR-2025-2425-A) en dom som gir viktige avklaringer rundt vilkårene for når oppdragsgiver kan reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelle leverandører. Det rettslige handlingsrommet for denne typen reservasjoner har over lengre tid vært uklart, og avgjørelsen gir derfor er kjærkomment bidrag til fortolkningen av vilkårene som regulerer denne adgangen.  

Saken gjaldt kunngjøring av en kontrakt for drift av inntil 800 langtidsplasser på sykehjem. Anskaffelsen var delt i to, hvor anbudskonkurransen som omfattet driften av sykehjemsplassene var reservert for "ideelle organisasjoner". For andre aktører var det mulig å delta i konkurransen om leie av bygg for sykehjemsplassene, men man måtte da inngå samarbeid med en ideell aktør ettersom det ikke var mulig å inngi tilbud på eiendomsdelen alene. Kontrakten hadde en samlet varighet på 30 + 10 år og en kontraktsverdi på hele 10 milliarder kroner.  

Tjenestedelen av anskaffelsen var reservert for "ideelle organisasjoner" etter vilkårene i anskaffelsesforskriften § 30-2a. Bestemmelsen åpner for å reservere retten til å delta i konkurranser om helse- og sosialtjenester dersom reservasjonen bidrar til "å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet". For Høyesterett var spørsmålet om disse vilkårene var oppfylt for Oslo kommunes beslutning om å reservere deler av kontrakten.  

I dommen starter Høyesterett med å sammenholde vilkårene i anskaffelsesforskriften med reglene i anskaffelsesdirektivet, som blant annet oppstiller et eget unntak for reservasjon til ideelle organisasjoner i artikkel 77. I tillegg til vilkårene i denne bestemmelsen har EU-domstolen utviklet et eget unntak som supplerer unntaket i direktivet. I dommen gjennomgår Høyesterett vilkårene i direktivet og i EU-domstolens praksis, men konkluderer med at anskaffelsesforskriften § 30-2a samsvarer med disse vilkårene og at man i vurderingen derfor kan forholde seg til vilkårene i forskriftsbestemmelsen.  

Organisasjonene som ble tildelt kontrakter – Det norske Diakonhjem, Kirkens bymisjon og Diakonnissehuset Lovisenberg – ble ansett å være ideelle aktører som har til formål å tjene allmenne sosiale interesser. Høyesterett viste også til at eventuelt overskudd ville overføres tilbake i den ideelle virksomheten. Hensynet til budsjettmessig effektivitet ble ansett ivaretatt ved at Oslo kommune gjennomførte en reell konkurranse, samt at det forelå avvisningsgrunn dersom innkomne tilbud oversteg kostnadene ved å levere tjenestene i egenregi. Oslo kommunes beslutning om å reservere konkurransen ble derfor ansett å være i samsvar med anskaffelsesregelverket.  

KOFA avsa i sak 2025/0516 en avgjørelse om en anbudskonkurranse for rammeavtale på konsulenttjenester, der nemnda konkluderte med at tildelingskriteriet "kompetanse/erfaring på tilbyders konsulenter" var ulovlig etter anskaffelsesforskriften § 18-1 (4). Begrunnelsen var at konsulentene som ble tilbudt i konkurransen ikke var forpliktet til å levere tjenester i rammeavtalens løpetid, og kriteriet ble derfor ansett å mangle nødvendig tilknytning til leveransen. 

Avgjørelsen har skapt delte meninger i fagmiljøet. Enkelte mener KOFA har vurdert saken riktig, både juridisk og prinsipielt, og at det er logisk at ressurser som evalueres i konkurransen må være forpliktet i kontraktsperioden for å opprettholde prinsippene om lik, forutberegnelig og reell konkurranse. Andre er mer kritiske og hevder at avgjørelsen undergraver rammeavtale som anskaffelsesform, ved at KOFA har en feil forståelse av hva kontraktsgjenstanden er i en rammeavtale. Disse argumenterer for at kontraktsgjenstanden defineres i det enkelte avropet og ikke ved inngåelsen av rammeavtalen, og at KOFAs praksis gjør det umulig å gjennomføre hensiktsmessige konkurranser om rammeavtaler for konsulenttjenester.  

Etter vår vurdering bygger avgjørelsen på etablerte rettslige prinsipper, og understreker simpelthen at oppdragsgiver må ha et mer bevisst forhold til utformingen av konkurransegrunnlaget. Avgjørende er det at tildelingskriteriene må ha tilknytning til leveransen og legge opp til evaluering av forpliktende sider ved tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 18-1 (4). Som KOFA slo fast allerede i sak 2008/80, kan det kun legges vekt på forhold som tilbyderne har tilbudt med bindende virkning. Opplysninger om forhold som ikke er kontraktsrettslig forpliktende, må anses irrelevante å legge vekt på, begrunnet i hensynet til konkurranse og likebehandling. 

I KOFA 2025/0516 manglet underkriteriet "kompetanse/erfaring på tilbyders konsulenter" den nødvendige tilknytning fordi det ikke var angitt at leverandørene var rettslig forpliktet til å tilby akkurat disse konsulentene i fremtidige minikonkurranser. Dette mener vi er juridisk korrekt innenfor rammene av tilknytningskravet. 

For oppdragsgivere finnes det flere måter å sikre tilknytning på. I beskrivelsen av avropsmekanismen kan det angis at konsulentene som tilbys i minikonkurransene må være de samme som leverandøren har levert CV på i tilbudet. Alternativt kan det stilles krav om at konsulentene må være minst like bra, med minimum tilsvarende kompetanse som angitt i CV-en for den aktuelle konsulentrollen. Et krav om å levere på samme nivå er ikke et krav om å levere de samme konsulentene. Det er rimelig å kreve tilsvarende kompetanse/erfaring gjennom kontraktens regulering av utskiftning av personell, ettersom folk kan bli syke eller bytte jobb.  

Som KOFA slo fast i sak 2024/0984, vil det være samfunnsøkonomisk uheldig dersom en leverandør ikke kan tilby samme ressurser i ulike konkurranser. Krav om enerett på konsulenter må vurderes mot lovens formål og kravet til proporsjonalitet. 

Etter vårt syn er det ikke grunnlag for å hevde at KOFA har undergravet rammeavtalen som kontraktsform, men avgjørelsen krever at oppdragsgivere sikrer at tildelingskriteriene har tilstrekkelig tilknytning til leveransen gjennom forpliktende elementer. 

En nærmere redegjørelse for avgjørelsen finnes her: https://selmer.no/aktuelt/nyhetsbrev-offentlige-anskaffelser  

KOFA avsa 5. november 2025 en avgjørelse i sak 2025/0931 om krav til bruk av lærlinger i kontrakt om utvikling og drift av nettside. I saken kommer klagenemnda med generelle uttalelser som viser at terskelen for å påberope seg uforholdsmessighetsunntaket ligger svært høyt, og at det stilles strenge krav til de vurderinger oppdragsgiver må foreta før de eventuelt unnlater å stille lærlingskrav i offentlige anbudskonkurranser.  

Saken gjaldt en anskaffelse av utvikling og drift av nettside til 4,5 millioner kroner. Oppdragsgiver, Stiftelsen Design og arkitektur Norge, ble av klagenemnda ansett for å ha brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke stille krav om bruk av lærlinger som kontraktsvilkår. Nemnda viste til at kontraktens hovedelement som lå innenfor "rådgivning, teknisk prosjektledelse, UX-design, CMS-utvikling, drift og videreutvikling" samsvarte med kompetansemålene for IT-utviklerfaget, og at det forelå særlig behov for læreplasser med 30 % underdekning. Når valgte leverandør hadde tilbudt et team på ti personer, tilsa dette at det ikke ville være uforholdsmessig å kreve at én av disse var lærling. Kvaliteten på leveransen kunne sikres av de andre personene i teamet, og det var ikke grunnlag for at oppdragsgiver ville påføres uforholdsmessig risiko knyttet til kvalitet og leveransesikkerhet ved å stille krav til bruk av lærling.  

Klagenemndas avgjørelse gjelder forskriftens ordlyd slik denne var før lovendringene i lærlingforskriften som trådte i kraft 1. august 2025, og som nå stiller strengere krav til bruk av lærlinger i offentlige kontrakter. Etter regelendringene inntrer nå plikten til å stille lærlingskrav der det er mer enn 10 % underdekning på læreplasser nasjonalt og lærlingen kan utføre deler av hovedelementet i kontrakten. Avgjørelser kaster likevel viktig lys over hvordan vilkårene for plikten til å ha lærlinger skal tolkes, og da særlig om hva som skal til for at det vil være uforholdsmessig å stille lærlingkrav.